О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 663
Гр. София, 29.11.2017 год.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на четвърти октомври през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова
търговско дело № 1210/2017 година
и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на МРРБ, чрез процесуалния му пълномощник – ю.к. Т., срещу решение № 140 от 22.11.2016 г. по гр.д. № 378/2016 г. на Бургаския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 305 от 11.07.2016 г. по гр.д. № 1961/2015 г. на Бургаския окръжен съд. С него е отхвърлен предявеният от касатора против [община] иск за осъждането й да заплати сумата 231 480.02 лв., представляваща 5 %-на финансова корекция /индивидуализирана като обезщетение за неизпълнение/ по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161РО00/2.1-02/2007/010 с предмет „Ремонт на общински път ІV-98004 в участъка Разклон [населено място] – [населено място]”, като в полза на ответника по иска са присъдени разноски.
В жалбата се съдържат оплаквания, че решението е неправилно на всички основания, посочени в чл.281 т.3 ГПК, подробно обосновани. Моли се същото да бъде отменено и делото да се върне на за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който да обсъди в цялост всички релевантни по делото доказателства.
Искането за допускане на касационно обжалване касаторът основава на следните правни въпроси: 1/ Съставлява ли процесуално нарушение едностранното и непълно обсъждане на събраните по делото доказателства, които са релевантни за спора при постановяване на съдебното решение и длъжен ли е съдът да обсъди всички доказателства по делото и доводите и възраженията на страните? – разрешен в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК; 2/ Има ли характер на неустойка за неизпълнение на договорни задължения „финансовата корекция”, която се налага от договарящия орган на оперативна програма, съфинансирана от Структурните фондове на Европейския съюз, въз основа на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ? В случай, че финансовата корекция има характер на неустойка, страната, която я претендира, следва ли да докаже вреда от неизпълнението на договорно задължение? и 3/ Следва ли при налагането на финансова корекция от договарящия орган, респ. управляващия орган по Оперативна програма, съфинансирана от структурните фондове на ЕС въз основа на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, да се доказва вреда от неизпълнение на договорно задължение, предвид легалната дефиниция на понятието „нередност”, дадено в чл.2, т.7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1260/1999 г.? По последните два въпроса се поддържа наличието на допълнителната предпоставка на чл.280 ал.1 т.3 ГПК за допускане на касационен контрол.
Ответникът по касационната жалба – [община], чрез процесуалния пълномощник – адв. А.-Р., с отделно писмено становище – приложение към отговора на жалбата, обосновава липса на предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението на БАС.
Съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение намира, че касационната жалба е допустима, т.к. е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК, от легитимирана страна и против подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалвания краен резултат по спора, съставът на въззивния съд е приел следното:
Между страните не се спори, че по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161РО00/2.1-02/2007/010 от 04.06.2008 г. с предмет: „Ремонт на общински път ІV-98004 в участъка Разклон [населено място] – [населено място]”, проектът е приключен успешно от [община] и обектът е въведен в експлоатация с удостоверение № 36/27.05.09 г. По-късно е бил извършен одит от Сметната палата. Проверката е констатирала, че всички направени разходи, включени в бюджета, са допустими и Управляващият орган е верифицирал и възстановил всички предложени от общината разходи. По т.4, б.„г“ от доклада е посочено нарушението по чл.41, ал.3 ЗОП – сключен договор с изпълнител преди изтичане срока за обжалване, в който не са постъпили жалби. Последвало е извършването на одит от одитния орган, приключил с окончателен доклад от 29.11.2010 г. на ИА „ОСЕС“ при МРРБ. В същия, освен нарушението по чл.41, ал.3 ЗОП, е посочено и такова по чл. 42 ЗОП – представени след сключване на договора, изискуеми към този момент документи – свидетелство за съдимост и удостоверение за липса на задължения от НАП. Описаните грешки по ЗОП са квалифицирани като „системни“ и с финансово влияние в размер на 231 480,02 лв., като е дадена препоръка до Управляващия орган да наложи финансова корекция в посочения размер, представляващ 5 % от стойността на договора /съгласно Насоки за определянето на финансовите корекции спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки (СОСОF 07/0037/03), т.12 – Неправилно прилагане на някои спомагателни елементи/. С писмо от 23.11.2010 г. министерството е уведомило [община], че при осъществения одит на ИА „ОСЕС“ са констатирани нарушения по чл.41, ал.3 и чл.42 ЗОП по процесния договор за ремонт на общински път, поради което ще бъде наложена финансова корекция в съответния размер. В писмото още е посочено, че по постъпило искане на общината за окончателно плащане по последващ проект: „Укрепване на свлачище на път [населено място] – [населено място] – [населено място], км.2+800“ и възможността за прихващане, корекцията ще бъде наложена върху стойността на исканите за верифициране суми. С писмо от 05.01.2011 г., в отговор на искането за окончателно плащане по договора за укрепване на свлачище под № BG161PO001-1.4.03-005-C0001-M0005, МРРБ е уведомило общината за отказана сума в размер на 231 480,02 лв., поради наложена финансова корекция по процесния договор, която се приспада от допустимите разходи по проекта за укрепване на свлачище. С влязло в сила решение по гр.д.№ 4270/2011 г. по описа на СГС обаче МРРБ е осъдено да заплати на [община] сумата от 236 880,02 лв., представляваща финално плащане по този договор.
При горната фактическа обстановка съставът на въззивния съд е счел исковата претенция за неоснователна. Изложил е съображения, че съгл. т.12 от Насоките, при договорите, регулирани от директивите на ЕО за обществените поръчки, съответната нередност е налице, когато договорът е възложен съобразно разпоредбите на директивите за обществени поръчки, но не са спазени някои спомагателни елементи. В тези случаи препоръчителната корекция е 2, 5 или 10 % от стойността на договора, според сериозността на нередността и дали е повтарящо се явление. Като „бележка“ е посочено, че ако този тип нередност има само формално естество и е без потенциални финансови последици, не се извършва корекция. С оглед горното съдът е приел, че в случая са налице именно допуснати от [община] две нередности от категорията на визираните в забележката към т.12 от Насоките. Сключването на договор с изпълнител в нарушение на чл.41, ал.3 ЗОП три дни преди изтичане на срок за обжалване, в който срок не е постъпила жалба и при неприложени към този момент изискуеми документи – свидетелство за съдимост и удостоверение от НАП за липса на задължения към държавата, които са представени впоследствие, преди започване на изпълнението на проекта, съставляват нередности само от формално естество, без финансови последици, при които не следва да се извършва корекция. И двете нарушения по ЗОП, освен чисто формални, са и санирани – първото, чрез необжалване на процедурата, а второто – чрез удостоверяване със съответни документи липсата на пречки за сключването на договора по ЗОП към релевантния момент. Допълнително съдът е посочил, че не всяко нарушение съставлява „нередност“ по смисъла на приложимото общностно право, с оглед разпоредбата на чл.2, пар.7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 г., цитиран в т.17.1. от ОУ към процесния договор, според която „нередност“ е налице при всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, при условие, че то има или би имало като последица нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. В разглеждания казус има формални нарушения на сроковете, но те нямат и не биха имали увреждащи финансови последици. Освен така изложеното по спора, за пълнота въззивният съд е направил и препращане към мотивите на първата инстанция, на основание чл.272 ГПК.
С оглед така формираната правна воля на съда, поставените от касатора въпроси под № 2 и № 3 не се явяват обуславящи за изхода по конкретното дело, поради което и не удовлетворяват общия селективен критерий на чл.280 ал.1 ГПК. Видно е, че съдът не е квалифицирал спорното вземане като неустойка, нито пък решаващите мотиви на съда са свързани с неустановената вреда от неизпълнение на договорно задължение. Финансовата корекция по договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е особен вид санкция, уредена с норми на общностното право, които съдът е приложил. Допълнителното посочване в решението, че вредоносни последици не се твърдят нито в окончателния одитен доклад, нито от страна на МРРБ преди или по време на процеса, е ирелевантно, с оглед извода, че в случая не съществува и т.нар. потенциална финансова опасност от увреждане на общностния бюджет. Поради липса на общите предпоставки за достъп до касация по посочените въпроси, не подлежат на обсъждане допълнителните такива по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, на които касаторът се позовава.
Процесуалноправният въпрос под № 1 е принципно относим към всяко съдебно решение, но в случая липсва отклонение от цитираната съдебна практика по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, съставляваща допълнителното основание за допускане на касационно обжалване. Това е така, т.к. необсъдените според касатора доводи не са относими към основанието на исковата претенция, а именно – предпоставките за налагане на финансова корекция в размер на исковата сума. Съдът е длъжен да обсъди всички доводи и възражения на страните и доказателствата, които ги подкрепят, но само ако са релевантни към спорния предмет по делото.
По изложените съображения, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение намира искането за допускане на касационно обжалване на решението на Бургаския апелативен съд за неоснователно.
В полза на ответника по касация – [община] следва да се присъдят направените за защитата му пред тази инстанция съдебно-деловодни разноски, съобразно отправеното искане, надлежно доказани в размер на 8 970 лв.
Така мотивиран, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 140 от 22.11.2016 г. по гр.д. № 378/2016 г. на Бургаския апелативен съд.
ОСЪЖДА МРРБ да заплати на [община] сумата 8 970 лв. – съдебно-деловодни разноски за касационната инстанция.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: