О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 906
София, 22.11.2018 г.
Върховният касационен съд, гражданска колегия, четвърто отделение, в закрито заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА
БОЯН ЦОНЕВ
като разгледа докладваното от съдия А. Бонева гр. дело № 2127 по описа за 2018 г. взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК и е образувано по касационна жалба, подадена от [фирма], представлявано заедно от всеки двама от П. С. С., Я. М. Д. и Г. К., чрез адв. А. М. от АК – Велико Търново, против въззивно решение № 104/14.03.2018 г., постановено от Окръжен съд – Велико Търново по въззивно гр.д. 986/2017 г.
Излага доводи за неправилност поради противоречие с материалния закон и необоснованост.
Насрещната страна П. Т. Т. отговаря в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, чрез адв. Н. И. от АК- Велико Търново, че касационната жалба е недопустима – делото е търговско, а цената на иска е 6 196, 31 лв. В евентуалност излага съображения, че не са налице основания за допускане до касационно обжалване, а също, че жалбата е неоснователна. Моли за присъждане на съдебноделоводните разноски за инстаницята.
Съставът на Върховния касационен съд намира, че възражението за недопустимост на касационната жалба на осн. чл. 280, ал. 3, т. 1, предл. 2 е неоснователно.
Съгласно чл. 365 ГПК като търговски се разглеждат и решават делата по искове с предмет или правно отношение, породено или отнасящо се до търговска сделка, приватизационен договор, договор за обществена поръчка, концесионен договор, договор за публично-частно партньорство, участие в търговско дружество или в друго юридическо лице, попълване масата на несъстоятелността, картелни споразумения, решения и съгласувани практики, концентрация на стопанска дейност, нелоялна конкуренция и злоупотреба с монополно или господстващо положение. По силата на изричната разпоредба на чл. 318, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ) не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице.
Предмет на договора, от който е породен спорът между страните, е за доставка на електроенергия (вещ според фикцията по чл. 110, ал. 2 ЗС), за лично потребление от физическо лице, което има качеството на потребител по смисъла на § 13, т. 1 ДР на Закона за защита на потребителите (ЗЗП).
Следователно сделката не се явява търговска и делото е гражданско.
Към отговора на ответника е приложено определение № 303/21.12.2017 г. по т.д. № 2002/2017 г. на ВКС, II т.о., по което е прието, че спорът за доначислена електрическа енергия, е търговски, но по него електроенергията е доставена за потребление на търговски обект – магазин. Следователно не се касае за потребител по см. на § 13, т. 1, а за ответник – търговец по т. 2 от ДР ЗЗП, поради което не намира приложение чл. 318, ал. 2 ТЗ. В посоченото определение съставът на второ търговско отделение на ВКС се е позовал още на определение № 86/19.03.2015 г. по т.д. № 690/2015 г. (грешно изписана година 2011) на I т.о. и на определение № 139/08.05.2015 г. по т.д. № 2665/2014 (грешно изписана година 2011) на I т.о., като и в двата случая, ответниците, в качеството им на търговци, са потребители на електроенергия, т.е. отново извън хипотезата на чл. 318, ал. 2 ТЗ. Цитирано е още определение № 110/17.05.2011 г. по т.д. № 409/2011 г. на I т.о., но актът, постановен по цитираното дело е с № 559/18.07.2011 г. и няма отношение към разглеждания въпрос; определение с № 110 не е постановявано в търговска колегия на ВКС през 2011 г., през 2012 г. има 4, но без отношение към обсъждания проблем. Единствено в определение № 897/11.12.2014 г. по ч.т.д. № 3595/2014 г. на I т.о., също цитирано в определение № 303/21.12.2017 г. по т.д. № 2002/2017 г. на ВКС, II т.о., е прието, че качеството търговец на едната от страните по спора за доставка на електроенергия, съгласно чл. 287, вр. чл. 286, ал. 1 ТЗ, определя във всички случаи сделката като търговска, съответно и делото като търговско.
Последното определение не съставлява задължителна съдебна практика и по изложените вече съображения не се споделя от настоящия съдебен състав.
По казуси, аналогични на настоящия спор, съществува и многобройна практика за това, че сделката не е търговска и, съответно, спорът не е търговски – напр. определение № 394 от 27.03.2012 г. на IV г.о. на ВКС, постановено по гр.д. № 1259/2011 г., определение № 940 от 17.07.2013 г. на IV г.о. на ВКС по гр.д. № 1443/2013 г., определение № 253 от 18.11.2011 г. на IV г.о. на ВКС по гр.дело № 1459/2011 г.
Настоящото делото е разглеждано от по-долните инстанции по реда на общия исков процес, като гражданско и като такова е образувано във Върховния касационен съд, каквато е и наложилата се от години практика (не е от търговските дела, разпределени със заповед на председателя на ВКС за разглеждане от съдиите в Гражданска колегия на ВКС).
В заключение, касационната жалба е допустима. Подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК.
Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, както и копие от цитирания съдебен акт, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК.
По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното:
Производството по делото е образувано по предявен от П. Т. Т. отрицателен установителен иск против [фирма] за признаване за установено между страните, че ищецът – потребител на електроенергия по смисъла на Закона за енергетиката, не дължи на ответника – доставчик на електроенергия, начислената с фактура №[ЕИК]/14.06.2017 г. сума в размер на 6 196, 31 лв., представляваща реално потребена енергия, натрупана в невидим при редовното отчитане на електромера регистър, измерена с годно средство за търговско измерване през периода от 05.10.2015 г. – 04.10.2016 г. Въззивният съд, като потвърдил първоинстанционното решение, уважил иска.
За да постанови този резултат, съдът приел, че между страните съществува договорно отношение за доставка на електричество, а измервателното средство – електромер е демонтирано и предадено за метрологична проверка. Недоказано е останало какво е реалното консумирано електричество за исковия период. Въззивният съд е приел, че констативен протокол № 448/06.06.2017 г., издаден въз основа на извършената експертиза на демонтираното измервателно средство в БИМ, съдържащ данни за отчитане на електоенергия в „невидим регистър“, е непротивопоставим на потребителя. Освен това, като се е позовал на заключението на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза от първостепенния съд, е посочил, че натрупването на данни в тарифата, която не е била „видима“ и съответно по нея абонатът не е заплатил цена за доставената електроенергия, може да се дължи както на ползването на електроенергия, така и вследствие на токов удар, прегряване или претоварване. Ползването на електричество е една от възможните причини за натрупването на данни в тази тарифа. Съдът посочил още, че правото на корекция по чл. 50 ПИКЕЕ, осъществено от доставчика, не може да възникне, когато той е можел да въздейства на причинния процес между неточното отчитане на електромера и ползваното в повече от абоната електричество. Счел е, че [фирма] не е положило грижата на добрия стопанин, тъй като средството за измерване, за което твърди да не отчита с точност, е било под надзора и контрола му, поради което и на основание чл. 83, ал. 2 ЗЗД, дори са се приеме, че са налични вредите на стойност по предявената искова молба, те нито са пряка и непосредствена последица от поведението на потребителя, нито са резултат от неизпълнение на договорно негово задължение.
Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване с въпросите: налице ли е право за оператора на енергоразпределителната мрежа да извърши корекция на потребеното количество електрическа енергия за минал период по реда на чл. 50 ПИКЕЕ, когато в резултат на установената намеса в параметризацията на средството за търговско измерване, и в частност в тарифната му схема, е възникнало несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неотчитане на част от потребената от абоната електрическа енергия, а от там и до неправилното ? остойностяване; от правно значение ли са причините, довели до промяна в параметрите/тарифната схема за търговско измерване, в резултат на която с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването ? в неизведен на дисплея на електромера регистър, когато правното основание на паричната претенция е извършена доставка по сключен между доставчика и потребителя на електрическа енергия договор и произтича от задължението на купувача да заплати цената на доставената стока – чл. 183 ЗЗД?
Твърди се, че въпросите са разрешени в противоречие с решение № 21/01.03.2017 г. по гр.д. № 50417/2016 г. по описа на ВКС, I г.о., а евентуално се поддържа, че същите са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Въпросите са неотносими към постановеното от съда – той е приел за недоказано потреблението на електрическа енергия, вповече от отчетеното, нито е установена твърдяната намеса в параметризацията на средството за търговско измерване. За така предявеният иск от значение е установяване по пътя на пълно главно доказване, че ищецът е потребил вповече електроенергия от отчетеното и, поради това, ако има разликата между данни в тарифата, която не е била „видима“ и реално отчетеното по изправния електромер, от значение е да се установи, че тази разлика се дължи именно на реално потребена, но неотчетена електроенергия. Подобен извод, както стана ясно, съдът не е направил.
Твърди се, че въззивното решение е очевидно неправилно, тъй като въззивният съд погрешно е отговорил на формулираните като основание за допускане на касационно обжалване въпроси. По изложените вече съображения, не е налице и основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК и съдът, вкл. и служебно не намира основания за допускане на касационно обжалване.
Касаторът следва да заплати на насрещната страна сторените в инстанцията съдебни разноски – 640 лв. заплатен адвокатски хонорар.
Мотивиран от горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на въззивно решение № 104/14.03.2018 г., постановено от Окръжен съд – Велико Търново по възз.гр.д. 986/2017 г.
ОСЪЖДА [фирма], представлявано заедно от всеки двама от П. С. С., Я. М. Д. и Г. Коршия, да заплати на П. Т. Т. сумата в размер на 640 лв., представляващи разноски по чл. 78, ал. 1 ГПК, направени в производството пред Върховен касационен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: