1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 544
[населено място], 12.08.2013година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на единадесети юни през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 959 по описа за 2012г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] /ищец по първоначалните искове и ответник по насрещния иск, предявен от ответника [община] бряг/ чрез процесуален представител адв. Г. Х. срещу решение № 217 от 21.05.2012г. по в. гр. дело № 204/2012г. на Плевенски окръжен съд, 1 граждански състав, с което е потвърдено решение № 155 от 30.12.2011г. по гр. дело № 74/2010г. на Районен съд Червен бряг. С първоинстанционния съдебен акт са отхвърлени предявените от [фирма], [населено място] против [община] бряг обективно съединени искове с правно основание чл. 79, ал. 1, чл. 86 и чл. 92 ЗЗД за заплащане на обезщетение за неизпълнен договор, обезщетение за забава и договорна неустойка по договор № 98-00-580/19.12.2007г. като неоснователни и недоказани и е уважен предявеният от ответника насрещен иск, като [фирма] е осъдено да заплати на [община] бряг на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сума в размер 25 000 лв., представляваща договорна неустойка за неизпълнението на договор № 98-00-580/19.12.2007г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на насрещния иск – 19.03.2010г. до окончателното изплащане на сумата, и на основание чл. 78, ал. 3 във връзка с ал. 8 ГПК сума в размер 1 070 лв. – направени съдебни разноски.
Касаторът релевира доводи за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изпълнение на императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК в допълнителни молби обосновава допускането на касационно обжалване с твърдението, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по съществени материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, които се решават противоречиво от съдилищата и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. Длъжен ли е бил съдът да се произнесе по установяването на пълно неизпълнение и разваляне на договора, след като е осъдил дружеството да плати неустойка по чл. 16, ал. 2 в размер на 10% от договорената цена, при положение, че във всички останали случаи на лошо, частично или забавено изпълнение дължимата неустойка е „в размер на 1% от договорената цена”?
2. Налице ли е пълно неизпълнение, щом страните изрично не са уговорили, че каквото и да било неизпълнение се приравнява на пълно такова, естеството на възложената изработка позволява частично изпълнение и самия поръчващ е издал приемо-предавателни протоколи, с които е приел изпълнените части?
3. Длъжен ли е бил съдът да определи какъв е срокът на процесния договор между дружеството и общината с оглед разпоредбата на чл. 21, т. 1 от същия, при положение, че страните са договорили единствено срок за изпълнение на договорените дейности, а не срок за действие на самия договор?
4. Допустимо ли е въззивното решение, с което се потвърждава първоинстанционно съдебно решение, което е било постановено след смяна на определения на случаен принцип съдия – докладчик единствено и само заради това, че към момента на разпределяне на делата същият е бил в болничен?
5. По какви обективни критерии се извършва преценката за наличието на законосъобразна необходимост от извършване на нов избор на съдия – докладчик, когато вече определеният такъв е в отпуск по болест?
6. Следва ли по делото да се съдържат достатъчно данни за обстоятелства и приложените критерии, обосноваващи обективната необходимост от ново разпределение на делото?
7. Следва ли да се приеме за оправдателна забава и вина на поръчващия по договор за изпълнение, ако неизпълнението от страна на изпълнителя се дължи на грешки и неправилно поети задължения, съдържащи се в договор между самия поръчващ и трето лице?
По отношение на първите три материалноправни въпроса касаторът се позовава на противоречие с практиката на ВКС, а за останалите четири въпроса твърди, че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Наличието на основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е аргументирано с противоречивото разрешаване на казуса с решение № 292/14.10.2011г. по гр. дело № 526/2009г. на Оряховски районен съд.
Ответникът [община] бряг и третото лице помагач Държавен фонд „Земеделие” не изразяват становище по касационната жалба.
Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните доводи и прецени данните по делото, приема следното:
Въззивният съд е възприел установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка: със сключения между страните договор № 98-00-580/19.12.2007г. е възникнало облигационно правоотношение, съгласно което ищецът в качеството си на изпълнител е следвало да залеси 510,400 дка изоставени и ерозирали земеделски земи на територията на [община] бряг, а ответникът – възложител [община] бряг да заплати сумата 327 187,40 лв. с ДДС; ищецът е залесил само 152,50 дка, в които е започнало развитието на фиданките; финансирането на дейностите по договора е обвързано със сключения между ответната Община и третото лице помагач Държавен фонд „Земеделие” договор № 2955/10.08.2007г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер 274 032 лв. при условията на специалната предприсъединителна програма на ЕС за развитие на земеделието и селските райони на РБългария /С./.
Решаващият съдебен състав е констатирал, че съществено условие за пораждане правото на изпълнителя по сключения между него и ответника договор да получи възнаграждение за извършената работа е освен приемане на работата от възложителя, също и приемане на работата от представители на ДФ „Земеделие”. Изводът, че страните по договора са се съгласили изплащането на възнаграждението на изпълнителя да зависи от трето за договора лице – ДФ „Земеделие”, е аргументиран с клаузите на чл. 12, ал. 1 и ал. 3 на договора между ищеца и ответника и с договора между ответника и третото лице помагач. Поради това, че не е налице приемане на работата от представители на ДФ „Земеделие”, а е направен изричен отказ за изплащане на финансовата помощ от ДФ „Земеделие” до [община] бряг, тъй като са залесени само 137,710 дка от договорените земеделски земи /20,89% изпълнение на договорената инвестиция/, въззивният съд е заключил, че не е настъпило предвиденото в чл. 12, ал. 1 от договора от 19.12.2007г. условие и правото на изпълнителя да иска възнаграждение не е породено.
Анализирайки клаузите на чл. 14, ал. 2 и чл. 13, ал. 1 от договора, съдебният състав е приел, че посоченият процент на изпълнение на възложените работи /20,89%/ попада в хипотезата на чл. 14, ал. 2 от договора, а посочените в обяснителната записка от ищеца до ответника, получена на 15.05.2008г., причини за неизпълнение на възложените с договора мероприятия в пълен обем не изключват отговорността на изпълнителя съгласно чл. 13, ал. 1 от договора и не могат да обосноват неговата изправност като съконтрахент. Изложени са съображения, че ищецът като участник в процедурата по ЗОП е следвало и е могъл предварително да се запознае с терените и прецени възможностите за изпълнение на предвидените работи преди да поеме задължението, което впоследствие е изпълнил в незначителна спрямо общо договорените работи степен, която се равнява на пълно неизпълнение.
За да направи извод за основателност на предявения насрещен иск за заплащане на неустойка в размер 25 000 лв., въззивният съд е приел, че посоченото неизпълнение на задълженията по договора от страна на изпълнителя е основание за ангажиране на отговорността му към възложителя за неустойка в размер на 10% от стойността на възложените работи съгласно чл. 16, ал. 2 от договора.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК. Правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма, като ВКС може уточни и конкретизира посочения от касатора правен въпрос.
Посочените от касатора четвътри, пети и шести въпроси са процесуалноправни и се отнасят до допустимостта на въззивното решение, поради което настоящият съдебен състав счита, че следва да се произнесе първо по тях. Твърдяното от касатора основание за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по тези въпроси по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК не е налице. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена, предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. По въпроса за допустимостта на едно съдебно решение е формирана постоянна практика на ВКС, която не се налага да бъде променяна.
Постоянна е практиката на ВС и ВКС, че едно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество, т. е. когато решението е постановено въпреки липсата на право на иск или ненадлежното му упражняване, когато съдът е бил десезиран, когато липсва положителна или е налице отрицателна процесуална предпоставка. Недопустимо е и това решение на въззивната инстанция, с което делото е било решено по същество, независимо, че възизвната жалба е следвало да се остави без разглеждане като недопустима, например при подаване след преклузивния срок или от ненадлежна страна, както и когато не е поправена в срок в случай на нередовност или ако въззивната жалба е оттеглена. Когато решението е постановено от ненадлежен орган, от незаконен състав или еднолично от съдия вместо от съдебен състав, същото е нищожно. В настоящия случай не може да се счете, че въззивното решение – предмет на касационната жалба е вероятно нищожно или недопустимо, което съгласно задължителните указания по т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС би било основание и за служебно допускане на касационния контрол. Обжалваното решение е постановено от надлежен орган, който е функционирал в надлежен състав. Обстоятелството, че първият съдия – докладчик Ц. Золнишки поради отпуск по болест е заменен със съдия – докладчик Й. Д., е ирелевантно за валидността и допустимостта на въззивното решение. Евентуално нарушение на нормата на чл. 9 ЗСВ е относимо към ангажиране отговорността на длъжностните лица, допуснали същото, но не и към законността на съдебния състав и съответно валидността и допустимостта на постановения от него акт. Освен това разпоредбата на чл. 46, ал. 3 от Правилника за администрацията в районните, окръжните, административните, военните и апелативните съдилища, съгласно която съдията – докладчик може да бъде заменен само при отвод или отсъствие при спазване на принципа на случайния подбор е достатъчно точна и ясна. Отпускът при временна неработоспособност /болнични/ представлява отсъствие на съдията – докладчик по смисъла на горепосочената правна норма, поради което е основание за избор на друг докладчик по делото. Обжалваното решение на въззивният съд не е нищожно, нито процесуално недопустимо, защото законовото изискване за решаващия състав, предвидено в чл. 20 ГПК, е спазено – въззивното решение е постановено от тричленен състав, а решението на пъпрвоинстанционния съд е постановено в състав от един съдия. При разпределение на делото е спазено изискването за случаен подбор, предвидено в чл. 9 ЗСВ, обстоятелство, което прави това оплакване необосновано и неоснователно.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по втория и третия, посочени от касатора, въпроси по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Разрешаването на тези въпроси зависи от конкретните доказателства по делото и клаузите на сключения между страните договор. По делото е установено, че претендираното от ищеца възнаграждение е обвързано с условията по програма С., осигуряващи по-голяма част от финансирането и начина на плащане на цялата извършена работа, а не при частично изпълнение. В тази връзка съдът е приел, че независимо, че са залесени 20,89% от договорените площи, след като ДФ „Земеделие” е отказал изплащане на финансовата помощ и не е приел частично извършената работа, ищецът няма право да получи претендираното възнаграждение. Освен изложените съображения, третият въпрос е ирелевантен, тъй като не е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му.
Седмият въпрос, посочен от касатора, е материалноправен, но същият е ирелевантен, тъй като въззивният съд не е приел, че неизпълнението от страна на изпълнителя се дължи на грешки и неправилно поети задължения, съдържащи се в договор между самия поръчващ и трето лице, в случая [община] бряг и ДФ „Земеделие“, а след като е анализирал клаузите на чл. 14, ал. 2 и чл. 13, ал. 1 от договора и е обсъдил събраните доказателства, съдебният състав е стигнал до извода, че посочените от ищеца причини за неизпълнение на възложените с договора мероприятия в пълен обем не изключват отговорността му и не го освобождават от задължението за изпълнение, защото като участник в процедурата по ЗОП ищецът е могъл предварително да се запознае с терените и да прецени възможностите за изпълнение на предвидените в договора работи. Доколко установената от съдилищата фактическа обстановка съответства на представените доказателства е въпрос, който касае обосноваността на решението и по него настоящата инстанция не може да се произнесе в производството по допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Първият правен въпрос се отнася до уважения насрещен иск, касае предпоставките за присъждане на неустойка и може да бъде уточнен по следния начин: при уговорена неустойка за пълно неизпълнение, дължи ли се такава, когато е налице частично изпълнение, което е прието от възложителя? Така уточненият материалноправен въпрос е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС, обективирана в решение № 111/28.07.2009г. по т. дело № 714/2008г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., съгласно която неустойка се дължи само в случаите и при условията, за които е договорена, като задължението за неустойка се поражда от факта на неизпълнение на договорното задължение, чието изпълнение тя обезпечава и обезщетява. Поради изложените съображения въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която насрещният иск е уважен като [фирма], [населено място] е осъдено да заплати на [община] бряг на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сума в размер 25 000 лв., представляваща договорна неустойка за неизпълнението на договор № 98-00-580/19.12.2007г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на насрещния иск – 19.03.2010г. до окончателното изплащане на сумата, и направените разноски.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е неоснователен, тъй като по релевантните материалноправни и процесуалноправни въпроси има формирана постоянна практика на ВКС, която не се налага да бъде променяна. От друга страна, касаторът не е доказал, че решение № 292/14.10.2011г. по гр. дело № 526/2009г. на Оряховски районен съд е влязло в сила.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че след като не са налице твърдените основания по чл. 280, ал. 1 ГПК не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 217 от 21.05.2012г. по в. гр. дело № 204/2012г. на Плевенски окръжен съд, 1 граждански състав в частта, с която е потвърдено решение № 155 от 30.12.2011г. по гр. дело № 74/2010г. на Районен съд Червен бряг в частта, с която [фирма], [населено място] е осъдено да заплати на [община] бряг на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сума в размер 25 000 лв., представляваща договорна неустойка за неизпълнението на договор № 98-00-580/19.12.2007г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на насрещния иск – 19.03.2010г. до окончателното изплащане на сумата, и на основание чл. 78, ал. 3 във връзка с ал. 8 ГПК сума в размер 1 070 лв. – направени съдебни разноски.
УКАЗВА на касатора в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена държавна такса в размер 500 лв. по сметка на ВКС, при неизпълнение на което задължение касационната жалба ще бъде върната. След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на Второ отделение на Търговска колегия на ВКС на РБ за насрочване в открито заседание.
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 217 от 21.05.2012г. по в. гр. дело № 204/2012г. на Плевенски окръжен съд, 1 граждански състав в останалата част.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.