6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 42
София, 03.02.2015 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на деветнадесети ноември през две хиляди и четиринадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 729/2014 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу въззивно решение № 2246 от 27.11.2013 г., постановено по в. т. д. № 2720/2013 г. на Софийски апелативен съд, 9 състав, в частта, с която след частична отмяна на решение № 451 от 04.03.2013 г. по т. д. № 5532/2011 г. на Софийски градски съд, VІ-14 състав, поправено с решение от 10.06.2013 г. по същото дело, са отхвърлени предявените от [фирма] против Столична община, чрез Район Б., иск с правно основание чл.266 ЗЗД за разликата над 3 331 лв. до уважения в първоинстанционното производство размер от 29 990 лв., представляваща възнаграждение по договор за възлагане на малка обществена поръчка за доставка № РД-56-25/28.08.2007 г., и иск с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД за разликата над 1 576.85 лв. до уважения от първата инстанция размер от 16 905.88 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на възнаграждението за изпълнени СМР по договора от 28.08.2007 г., като са присъдени разноски на Столична община, съразмерно на отхвърлената част от исковете.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е частично недопустимо и частично неправилно, поради което се иска неговото обезсилване и отмяна с произтичащите от това последици. К. навежда оплакване, че въпреки липсата на осъдителен диспозитив в първоинстанционното решение за присъждане на обезщетение за забава в размер на законната лихва по чл.86, ал.1 ЗЗД и на подадена от ответника въззивна жалба срещу решението по чл.247 ГПК, с което е присъдена лихвата, въззивният съд се е произнесъл по „непредявен петитум” и е отхвърлил частично иска по чл.86, ал.1 ЗЗД. Излага доводи, че въззивният съд е нарушил съществено съдопроизводствените правила при преценката за доказателствената сила на представените по делото частни свидетелстващи документи – протоколи обр.19, и не е обсъдил съдържащите се в отговора на въззивната жалба доводи за тяхното доказателствено значение, и е нарушил принципа на диспозитивното начало, тъй като при отсъствие на възражение във въззивната жалба на ответника, че протоколите обр.19 са подписани от неоправомощено лице, е отхвърлил частично иска по чл.266, ал.1 ЗЗД с аргумент за ненадлежно приемане на работите поради липса на представителна власт на лицето, подписало протоколите от името на възложителя. Позовава се и на нарушение на материалния закон – чл.301 ТЗ, при произнасянето на съда по иска с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД.
В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е посочил като значими за изхода на делото следните правни въпроси : 1. Има ли доказателствена сила протоколът за приемане на СМР обр.19, подписан от лице без представителна власт /заместник кмет/ и поражда ли правни последици подписан от лице без представителна власт протокол обр.19; 2. Налице ли са предпоставките за прилагане на презумпцията на чл.301 ТЗ относно приемането на извършени СМР от страна на възложителя с акт обр.19, подписан от лице без представителна власт; 3. Общината дължи ли изпълнение по договор за изработка при неподписани протоколи обр.19 от кмета на района или от изрично упълномощено за това лице. Допускането на касационно обжалване във връзка с поставените въпроси се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, за доказване на които е представена многобройна съдебна практика. Бланкетно е заявено и твърдение, че въпросите са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Ответникът по касация Столична община – [населено място], чрез Район Б., оспорва искането за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба по съображения в писмен отговор от 27.02.2014 г.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С решение № 451 от 04.03.2013 г. по т. д. № 5532/2011 г. Софийски градски съд е осъдил Столична община, чрез Район Б., да заплати на [фирма], на основание чл.266, ал.1, пр.1 във вр. с чл.286 ТЗ, сумата 29 990 лв., представляваща възнаграждение по договор за възлагане на малка обществена поръчка за доставка № РД-56-25/28.08.2007 г., ведно със законната лихва от предявяване на иска на 29.12.2011 г. до окончателното плащане и с разноски по делото, и е отхвърлил предявения от [фирма] против Столична община иск за заплащане на сумата 1 000 лв. – задължение по чл.10 от договора. С решение № 1051 от 10.06.2013 г., постановено по молба на ищеца [фирма], Софийски градски съд е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в решението от 04.03.2013 г. като е осъдил Столична община да заплати на [фирма], на основание чл.86, ал.1 ЗЗД, сумата 16 905.88 лв. – обезщетение за забава върху сумата 29 990 лв. за периода от 02.10.2007 г. до 29.12.2011 г., и допълнително разноски в размер на 676.20 лв.
Решението от 04.03.2013 г. е обжалвано с въззивна жалба от ответника Столична община в частта, с която е осъден да заплати на [фирма] възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД в размер на 29 990 лв., заедно със заедно със законната лихва от 29.12.2011 г. В срока по чл.259 ГПК ответникът не е подал въззивна жалба срещу решението от 10.06.2013 г. за осъждането му да заплати на [фирма] обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на 16 905.88 лв.
За да отмени частично решението от 04.03.2013 г. и да отхвърли иска по чл.266, ал.1 ЗЗД за разликата над сумата 3 331 лв. до присъдените от първоинстанционния съд 29 990 лв., Софийски апелативен съд се е позовал на заключението на назначената в първоинстанционното производство съдебнотехническа експертиза и въз основа на него е приел, че в качеството на изпълнител по договора от 28.08.2007 г. ищецът [фирма] е изпълнил и предал на възложителя Столична община строително – монтажни работи на обща стойност 33 321 лв. Като е съобразил безспорния между страните факт, че в съответствие с уговореното в договора възложителят е заплатил на изпълнителя авансово възнаграждение от 29 990 лв., въззивният съд е направил извод, че неизпълнената част от задължението на ответника по чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за действително извършените работи възлиза на 3 331 лв. /разлика над 29 990 лв. до 33 321 лв./ и че ответникът дължи на ищеца само посочената сума, за която искът е основателен.
Въззивният съд е преценил като неправилни изводите на първоинстанционния съд, че общата стойност на действително извършените от ищеца строително – монтажни работи е 59 979.55 лв., съгласно двустранно съставените и подписани от изпълнителя и възложителя 4 бр. констативни протоколи обр.19 : Протокол № 2/27.09.2007 г. за установяване на завършените за заплащане натурални видове СМР на стойност 12 590.55 лв. за обект „Детска площадка” № 4 в кв. Михайлово, [населено място]; протокол № 2/27.09.2007 г. за установяване на завършените за заплащане натурални видове СМР за обект „Детска площадка № 1” на [улица]в [населено място] на стойност 10 515.31 лв.; протокол № 2/27.09.2007 г. за установяване на завършени за заплащане натурални видове СМР за обект „Детска площадка № 3” в кв. Градоман, [населено място], на стойност 19 118.54 лв.; протокол № 2/27.09.2007 г. за установяване на завършени за заплащане натурални видове СМР за обект „Детска площадка № 4” в кв. Михайлово, [населено място], на стойност 17 755.59 лв. Без във въззивната жалба на ответника да са навеждани доводи оплаквания и доводи в този смисъл, решаващият състав на Софийски апелативен съд е приел, че протоколите не следва да бъдат кредитирани като доказателства за реалния обем и за стойността на извършените от ищеца работи, тъй като са подписани от лице без представителна власт по отношение на възложителя – А. И., заемаща длъжността „заместник кмет” на Столична община, Район Б.. Посоченият извод е аргументиран със съображения, че в качеството на заместник кмет А. И. не е разполагала с правомощия да представлява общината пред трети лица и че доколкото по делото не са ангажирани доказателства да е била оправомощена писмено от кмета на общината, съобразно изискванията на чл.39 ЗМСМА и чл.44, ал.2 ЗМСМА, да участва в установяването и приемането на работите, възложени за изпълнение с договора за малка обществена поръчка от 28.08.2007 г., действията й по подписване на протоколите не могат да обвържат валидно Столична община като възложител по договора. Свидетелските показания на А. И., че към 20.09.2007 г. е изпълнявала временно длъжността „кмет” на Столична община, Район Б., по силата на издадена от кмета на района заповед, с която й е било възложено и участие в комисия по приемане на изпълнението по договора с [фирма], са счетени за недопустими съгласно чл.164, ал.1, т.3 ГПК и не са кредитирани. В зависимост от извода, че протоколите не са подписани от надлежно упълномощен представител на възложителя, въззивният съд е приел, че единственото доказателство, годно да установи обема и стойността на извършените от ищеца строително – монтажни работи, е заключението на съдебнотехническата експертиза, според което стойността на работите е 33 321 лв., а не 59 979.55 лв.
В зависимост от извода за частична неоснователност на главния иск по чл.266, ал.1 ЗЗД въззивният съд е счел за частично неоснователен и акцесорния иск по чл.86, ал.1 ЗЗД за разликата над сумата 1 576.85 лв. /законна лихва за забава върху сумата 3 331 лв. за периода от 31.01.2008 г. – датата на изискуемост на възнаграждението за изпълнени СМР, до предявяването на исковете на 29.12.2011 г./ до присъдените с първоинстанционното решение от 10.06.2013 г. 16 905.88 лв. С оглед на това и независимо от липсата на подадена от Столична община въззивна жалба срещу решението от 10.06.2013 г., въззивният съд е отменил частично това решение и е отхвърлил иска по чл.86, ал.1 ЗЗД за разликата над 1 576.85 лв. до 16 905.88 лв.
Становището на настоящия състав на ВКС по допускане на касационното обжалване е следното :
С касационната жалба касаторът [фирма] е въвел довод за недопустимост на въззивното решение в частта, с която въззивният съд се е произнесъл по иска с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД.
Според разясненията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, ако съществува вероятност въззивното решение да е недопустимо, Върховният касационен съд е длъжен да го допусне до касационен контрол, а преценката за допустимостта ще се извърши с решението по съществото на подадената касационна жалба. Като съобрази данните по делото и доводите на касатора, настоящият състав на ВКС намира, че съществува вероятност въззивното решение да е процесуално недопустимо в частта, с която при липса на подадена въззивна жалба срещу решението от 10.06.2013 г. въззивният съд е отменил частично първоинстанционното решение и е отхвърлил иска по чл.86, ал.1 ЗЗД за разликата над 1 576.85 лв. до 16 905.88 лв. Поради това обжалваното решение следва да се допусне до касационен контрол в посочената част за проверка на процесуалната му допустимост по реда на чл.290 ГПК.
Касационно обжалване следва да се допусне и по отношение на частта от въззивното решение, с която след отмяна на първоинстанционното решение е отхвърлен иска по чл.266, ал.1 ЗЗД за разликата над 3 331 лв. до 29 990 лв.
Изходът на спора по иска с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД е обусловен от разрешението, което въззивният съд е дал на формулирания в п.1 от изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК правен въпрос за доказателствената сила на двустранно подписания протокол обр.19 за установяване извършването на възложени с договор за изработка строително – монтажни работи. С посочения въпрос е свързан и въпросът по п.3 от изложението – дали в качеството на възложител по договор за изработка общината отговаря дължи възнаграждение за установени с протокол обр.19 строително – монтажни работи, ако протоколът не е подписан от кмета или от изрично упълномощено за това лице. Поради обуславящото им значение за изхода на делото въпросите отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК и тъй като произнасянето на въззивния съд по въпроса за доказателствената сила на протоколите обр.19 е в отклонение от задължителната практика на ВКС в служебно известното на настоящия състав решение № 65/16.07.2012 г. по т. д. № 333/2011 г. на ВКС, ІІ т. о., постановено по реда на чл.290 ГПК, въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. При наличие на задължителна практика не следва да се обсъжда искането на касатора за допускане на касационно обжалване на основанието по чл.280, ал.1, т.2 ГПК и бланкетно поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Неоснователно е искането на касатора за допускане на касационно обжалване по втория въпрос в изложението – дали са налице предпоставките за прилагане на презумпцията по чл.301 ТЗ относно приемането на извършените работи, отразени в протоколите обр.19. Въззивният съд не е обсъждал и не се е произнасял в решението си по приложението на чл.301 ТЗ към спорното правоотношение, едната от страните по което – възложителят Столична община, няма качеството на търговец. Поради липса на произнасяне въпросът не може да се квалифицира като обуславящ по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и касационно обжалване във връзка с него не може да се допусне, което прави безпредметно обсъждането на представената с изложението съдебна практика по приложението на чл.301 ТЗ.
Мотивиран от изложените съображения и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2246 от 27.11.2013 г., постановено по в. т. д. № 2720/2013 г. на Софийски апелативен съд, 9 състав, в частта, с която след частична отмяна на решение № 451 от 04.03.2013 г. по т. д. № 5532/2011 г. на Софийски градски съд, VІ-14 състав, поправено с решение от 10.06.2013 г. по същото дело, са отхвърлени предявените от [фирма] против Столична община, чрез Район Б., иск с правно основание чл.266 ЗЗД за разликата над сумата 3 331 лв. до сумата 29 990 лв. и иск с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД за разликата над сумата 1 576.85 лв. до сумата 16 905.88 лв., и е отменено решението по т. д. № 5532/2011 г. на Софийски градски съд в частта за присъдените в полза на [фирма] разноски за разликата над 381.73 лв.
УКАЗВА на касатора [фирма] – [населено място], в едноседмичен срок от уведомяването да представи доказателства за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 839.76 лв. /осемстотин тридесет и девет лв. и седемдесет и шест ст./, на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. При неизпълнение на указанията касационното производство ще бъде прекратено.
След внасяне на таксите делото да се докладва на Председателя на Второ отделение при Търговска колегия на ВКС за насрочване в открито заседание.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :