Изх. № 24-30-164
Дата: .…………… .2007 г.
ДО
Г-Н ………………………..,
………………………………
В отговор на Ваше писмо под горепосочения номер, в което предлагате на основание чл.7, ал.З от ДОПК постановяването на решение по жалба на „….“АД – гр. …… срещу ревизионен акт № …… г., да бъде възложено като правомощие на друг Директор на Д„ОУИ“ с оглед особеностите на конкретния случай, Ви уведомяваме следното:
Диспозитивната норма на чл. 7, ал.З от ДОПК се прилага, когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения. Очевидно не се касае за такава трайна невъзможност, а евентуално за наличие на някое от основанията за отвод или самоотвод по чл.76, ал.1 от ДОПК. В подкрепа на твърдението, че е налице основание за отвод, са изложени доводи, че между същите страни – Д“ОУИ“ гр. … и „…..“АД – гр. …. е налице влязло в сила съдебно решение на ВАС № 1531/13.02.2007 г., което има аналогичен предмет на спора – приравняване на отдаването под наем на баржа на „използване на търговско оборудване“ по смисъла на СИДДО /по конкретното дело с Република Малта, а в настоящия случай – с Република Португалия/ и мотивите на това решение са обвързващи за страните не само по конкретния спор, но и по принцип. Въпреки това обаче, считаме, че не е налице нито една от предпоставките по чл.76, ал.1 от ДОПК – в производството не може да участва лице, което е свързано със субекта лице, е заинтересовано от изхода на това производство, има отношения с някой от другите участници и поради това се пораждат основателни съмнения за неговата обективност и безпристрастност. Определение за „свързани лица“ е дадено в § 1, т.4 от ДР от ДОПК и считаме, че е недопустимо разширително тълкуване. Дори и да се приеме, че между страните по едно дело съществува „свързаност“, тъй като след влизането му в сила то се ползва със сила на пресъдено нещо и задължително следва да бъде изпълнено, силата на пресъдено нещо същестува само между същите страни, но за същото искане /същия предмет/ и за същото основание. С оглед на гореизложеното считаме, че не е налице основание да се приложи чл.7, ал. З от ДОПК.
Относно конкретния спор и постановяване на решение по жалбата, считаме, че макар към настоящия момент да е налице еднаква и непротиворечива съдебна практика на Върховния административен съд в аналогични случаи /примерно: решение № 10487/26.10.2007 г.. 1-во отд.: решение № 10987/9.12.2005 г., 1-во отд„ решение №
10988/9.12.2005 г.. 1-во отд./, застъпваната досега позиция на администрацията е правилна и не следва да се променя.
Основният аргумент в съдебните решения е, че баржата като вид кораб, съгласно чл.4, ал.1 от Кодекса за търговското корабоплаване, представлява самоходен или несамоходен плавателен съд или плавателно съоръжение, предназначено за плаване и за извършване на дейностите по чл.З от същия кодекс. Корабът е „особена движима вещ“ и не може да бъде разглеждан като “търговско оборудване“. Т.е. корабът като движима вещ е съоръжение, което обаче не е оборудване.
Освен излаганите до настоящия момент доводи, мотиви и обосновка, предоставени Ви от ЦУ на НАП, като мотиви за решението си може да използвате и следното:
Към тълкуване на разпоредби от българското законодателство, които да са приложими към конкретния случай, се достига по аргумент от чл.31, ал.1 от Виенската конвенция за правото на договорите от 1969 г. /в сила за Р. България от 21.05.87 г./ и чл.З, ал.2 от Модела на ОИСР – когато при прилагането на договор използваните в него термини не са определени, тяхното значение се търси според тази държава по отношение на данъците, за които се прилага договорът.
Понятието “търговско оборудване“ не е изрично определено в спогодбата, нито има легална дефиниция в българското законодателство. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 12, т. З от СИДДО с Р Португалия изразът “за използуването или правото на използуване на промишлено търговско или научно оборудване“ систематично е даден под заглавие “Авторски и лицензионни възнаграждения“, които без съмнение включват и възнаграждения за ползване на обекти на интелектуална собственост, но разпоредбата визира “възнаграждения от всякакъв вид“, поради което е достатъчно дадените под наем движими вещи да се включват в понятията “промишлено, търговско или научно оборудване“, за да се приеме, че за дохода от това отдаване под наем се прилага чл.12, т.З от Спогодбата. Законът за корпоративното подоходно облагане с § 1, т. 5 от ДР и чл. 12, ал. 2 на ЗКПО /отм., но в сила към проверявания период/ разграничава доходите от наем на движими вещи от тези от авторски и лицензионни възнаграждения, но в Спогодбата не е направена такава разлика по отношение на доходите от използване на търговско оборудване.
По дефиниция корабът е съоръжение. В българския език думата „съоръжение“ има две значения: 1. нещо направено, построено, изработено, чрез което се задоволяват определени потребности или се извършва някаква работа или дейност или 2. съвкупност, сбор от всички уреди, машини, инсталации за извършване на определена дейност, оборудване /Български тълковен речник, Издателство „Наука и изкуство“, 1995 г., стр.949/.
За целите на различни закони съществуват различни дефиниции на понятието „съоръжение“, но чрез граматическото и научно-логическото тълкуване може да се изведе определение, че съоръжението е техническа единица, оборудване, съвкупност от машини и уреди. В § 1, т.29 от ДР на Закона за опазване на околната среда е записано, че съоръжението е техническа единица, която включва оборудване – тръби, машини, уреди, които обслужват съоръжението. Липсва легално определение и на понятието “оборудване“. Общоприетото значение на двете понятия е синонимно и най-общо включва уреди, машини, инструменти, инсталации.
Подкрепа в тази насока е и Наредба № 54/2004 г. за техническите изисквания и оценяване съответствието на оборудването на морските кораби. Корабът е съоръжение
по смисъла на чл.4, ал.1 от КТК, който се оборудва, т.е. — оборудването е част от съоръжението в конкретния случай. След като по силата на чл. 12, т. З от СИДДО с Р Португалия се облагат доходи за използване на търговско оборудване, а оборудването е част от съоръжението, което е съвкупността от оборудвания, то логично следва да се облага и съоръжението. До такъв извод се достига и чрез използване на дадените в други нормативни актове определения за оборудване: това е машина, апарат, инструмент, инсталация, уредба, съоръжение /Наредба № 7/2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд; Наредба № 12/2005 г.за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд при извършване на товаро-разтоварни работи; Наредба № 6/2006 г. за условията и реда за даване на разрешение за работа на лица, ненавършили 18 г.; Наредба № 10/2004 г. за здравословни и безопасни условия на труд при работа с електромотокари/.
Предвид дадените определения в нормативните актове от българското законодателство на двете понятия – съоръжение и оборудване – се достига до извода, че с оглед особеностите на конкретния случай и за целите на съотвения закон, оборудването може да бъде част от съоръжение или е съоръжение, респективно – обратното -съоръжението е оборудване или е част от такова.
С оглед на този анализ, считаме, че е неправилен извода на съда, че дадената движима вещ — корабът точно се квалифицира като “съоръжение“, но по никакъв начин не може да се квалифицира като “оборудване“.
В подкрепа на изложеното дотук е и фактът, че е еднакъв и режимът на счеводното третиране на съоръженията и оборудването – прилага се МСС 16.
Следва да се съобрази и обстоятелството, че терминът на английски, използван в текстовете на СИДДО, е ,,===“, което в превод на български език означава както съоръжение, така и оборудване.
Отново подчертаваме, че съгласно практиката на държавите – членки на ОИСР, които налагат данък при източника върху доходите от използване на промишлено, търговско или научно оборудване, терминът «оборудване», използван в СИДДО обхваща всички движими вещи, използвани за стопанската дейност на предпирятието.
Относно необходимостта процесуалното представителство по делото, което предполагате, че ще бъде образувано пред ВАС, Ви уведомявам, че както и досега в подобни случаи, съдействие ще Ви бъде оказано.
ЗАМ-