Изх. № 53-04-643/22.10.2015 г.
ЗДДС, чл.3, ал.1
ЗЗД, чл.225
чл.3, ал.2
чл.222 и 223
чл.12, ал.1
чл.2, т.1
§ 1, т.8 от ДР
чл.8 от ЗДДС
чл.6, ал.3, т.2
чл.130, ал.1
чл.9, ал.3, т.1 и т.2
чл.27, ал.2
чл.117, ал.1, т.3 от ЗДДС.
чл.69, ал.1, т.1
чл.70, ал.1, т.2
В дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” …. са постъпили Ваши писмени запитвания, приети с вх. № 53-04-643/…09.2015 г. и вх. № 20-00-474…09.2015 г. относно прилагане на разпоредбите на Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).
Фактическата обстановка, изложена в запитванията, е следната:
През 2006 г. сте закупили апартамент и идеална част от земята, която е придобита с отделен нотариален акт, както и гаражна клетка. За закупуването им сте ползвали кредит като същия е погасен изцяло през 2012 г.
През 2011 г. от физическо лице сте закупили автомобил Hyundai Santa fe, като при покупката му не е ползвал данъчен кредит.
През м.01.2014 г. сте се регистрирали по ЗДДС като лице, упражняващо свободна професия предвид обстоятелството, че сте натрупали облагаем оборот от 50 000 лв.
Във връзка с изложената фактическа обстановка са поставени следните въпроси:
1. Следва ли да се начислява и внася ДДС при продажбата на апартамента, гаражната клетка, идеалната част от земята, както и на автомобила ?
2. Следва ли да се начислява и внася ДДС в случаите на дарение на апартамента, гаражната клетка, идеалната част от земята, както и на автомобила ?
3. Следва ли да се начислява и внася ДДС в случаите на замяна на апартамента, гаражната клетка, идеалната част от земята, както и на автомобила ?
Предвид изложената фактическа обстановка, въпросите и относимата към тях нормативна уредба, изразявам следното становище:
По първи въпрос:
По смисъла на чл.12, ал.1 от ЗДДС облагаема доставка е всяка доставка на стока или услуга по смисъла на чл.6 и 9 от закона, когато е извършена от данъчно задължено лице по този закон и е с място на изпълнение на територията на страната, както и доставката, облагаема с нулева ставка, извършена от данъчно задължено лице, освен в случаите, в които този закон предвижда друго.
Съгласно чл.3, ал.1 от ЗДДС, данъчно задължено лице е всяко лице, което извършва независима икономическа дейност, без значение от целите и резултатите от нея. Легална дефиниция на понятието „независима икономическа дейност” е дадена в чл.3, ал.2 от закона – „независима икономическа дейност е дейността на производители, търговци и лица, предоставящи услуги, включително в областта на минното дело и селското стопанство, както и упражняването на свободна професия, включително на частен съдебен изпълнител и нотариус. Независима икономическа дейност е и всяка дейност, осъществявана редовно или по занятие срещу възнаграждение, включително експлоатацията на материално и нематериално имущество с цел получаване на редовен доход от него”.
Видно от употребения израз „всяко лице”, в кръга на задължените лица попадат и физическите лица, доколкото извършваната от тях дейност отговаря на критериите за независима икономическа дейност по ал.2и не попада в изключенията на ал.3 на същата разпоредба.
В ЗДДС не са посочени изрични критерии, според които да се определи дали една дейност се осъществява редовно или по занятие. Преценка за това може да бъде направена при разглеждане на конкретна фактическа обстановка, с оглед всички факти и обстоятелства. Относно понятието „дейност по занятие”, може да считаме, че това е дейност като постоянна работа, която не е свързана с единични сделки, която няма случаен характер, чиято цел е създаване на постоянен доход.
Във възприетата до сега практика на Върховния административен съд като критерий за определяне на една дейност като такава по занятие се посочва системното й (три или повече пъти за една година) осъществяване с цел извличане на печалба в свой частен интерес. В този смисъл са и следните решения на ВАС – Решение № 7301/23.05.2012 г. по а.д.№ 1394/2012 г., Решение № 5935/ 26.04.2013 г. по а.дИзх. № 7552 от 2012 г. ВАС приема, че в случаите на продажби на недвижими имоти лицето осъществява дейност редовно, ако извърши три или повече от три продажби в рамките на 12 последователни месеца, с цел реализиране на печалба.
Когато данъчно задължено физическо лице извършва разпоредителни сделки – продажба на недвижим имот или на МПС, същите няма да представляват независима икономическа дейност по смисъла на чл.3, ал.2 от ЗДДС, при условие, че се извършват еднократно, а не редовно и по занятие. В този случай сделките ще попаднат извън обхвата на ЗДДС и няма да представляват облагаема доставка по смисъла на ЗДДС.
При условие, че извършените продажби не са еднократни и водят до получаването на редовен доход, те ще попаднат в приложното поле на ЗДДС и за тях доставчикът следва да начислява и внася ДДС по общия ред на закона.
Преценката дали конкретна доставка е част от независимата икономическа дейност на данъчно задълженото лице се извършва за всеки случай поотделно в хода на производство по проверка или ревизия в зависимост от конкретната фактическа обстановка.
По втори и трети въпрос:
Съгласно чл.225, изр. първо от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), с договора за дарение дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема.
Видно от разпоредбата на чл.2, т.1 от ЗДДС, обект на облагане с данък върху добавената стойност е всяка възмездна облагаема доставка на стока или услуга. Дефиниция за възмездност на доставката може да се изведе по аргумент от определението за безвъзмездна доставка в § 1, т.8 от ДР на ЗДДС, съгласно който „безвъзмездна е доставката, при която няма възнаграждение или стойността на даденото многократно надхвърля полученото”.
Съгласно чл.12, ал.1 от ЗДДС, облагаема доставка е всяка доставка на стока или услуга по смисъла на чл.6 и 9 от закона, когато е извършена от данъчно задължено лице по този закон и е с място на изпълнение на територията на страната, както и доставката, облагаема с нулева ставка, извършена от данъчно задължено лице, освен в случаите, в които този закон предвижда друго.
По смисъла на чл.8 от ЗДДС, услуга е всичко, което има стойност и е различно от стока, от парите в обръщение и от чуждестранната валута, използвани като платежно средство.
В конкретния случай, дарението на апартамента, гаражната клетка, идеалната част от земята, както и на автомобила е извън предметния обхват на ЗДДС поради което за Вас не възниква задължение да начислявате данък респ. да издавате фактура.
Независимо от горното, следва да имате предвид, че на основание чл.6, ал.3, т.2 от ЗДДС, за възмездна доставка на стока се смята безвъзмездното прехвърляне на собственост или друго вещно право върху стоката на трети лица, когато при производството, вноса или придобиването й е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит.
Нормативната уредба, уреждаща договора за замяна, се съдържа в разпоредбите на чл.222 и 223 от ЗЗД. Съгласно чл.222 от ЗЗД с договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права. В ЗДДС замяната намира приложение в разпоредбите за бартер, регламентирани в чл.130 от ЗДДС.
По смисъла на чл.130, ал.1 от ЗДДС, когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, сеприема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Данъчното събитие за доставките ще възникне по общите правила на закона, съгласно разпоредбата на чл.130, ал.2 от ЗДДС.
Видно от §1, т.8 от ДР на ЗДДС, „безвъзмездна” е доставката, при която няма възнаграждение или стойността на даденото многократно надхвърля полученото.
От значение е да се отбележи, че безвъзмездните доставки са изключени отпредметния обхват на ЗДДС. Това произтича от разпоредбите на чл.2, т.1 – т.4 от закона, който определя, че обект на облагане са възмездните доставки на стоки и услуги.
Независимо от горната разпоредба, в ЗДДС са регламентирани хипотези, при които доставките на услуги без насрещна престация, са приравнени на възмездни. Същите са указани в чл.9, ал.3, т.1 и т.2 от ЗДДС:
– т.1 – предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица, при извършването на която се използва стока, при чието производство, придобиване или внос е приспаднат частичен или пълен данъчен кредит.
– т.2 – безвъзмездно предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица.
Следва да се има предвид, че при безвъзмездното предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица, е налице приравнена на възмездна доставка, съгласно чл.9, ал.3, т.2 от ЗДДС, която се облага с данък. В този случай данъчната основа се определя по реда на чл. 27, ал. 2 от ЗДДС, като данъчната основа на доставката в тези случаи е сумата на направените преки разходи, свързани с извършването й. В случая данъкът следва да се начисли с протокол на основание и по реда на чл.117, ал.1, т.3 от ЗДДС.
Съгласно чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС лицето има право да приспаднеданъка за стоките или услугите, които доставчикът – регистрирано по този закон лице, му е доставил или предстои да му достави тогава, когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки. На основание чл.70, ал.1, т.2 от ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо, че са изпълнени условията на чл.69 или чл.74 от закона, когато стоките или услугите са предназначени за извършването на безвъзмездни доставки или за дейности различни от икономическата дейност на лицето.
В конкретният случай, в случаите на замаяна, както и дарение на апартамента, гаражната клетка, идеалната част от земята, както и на автомобила няма да е налице право на приспадане на данъчен кредит.
Настоящото становище е принципно и е въз основа на изложената в запитването фактическа обстановка и представени документи. В случаите, когато в производство, възложено по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) се установи фактическа обстановка различна от посочената, Вие не може да се позовавате на разпоредбата на чл.17, ал.3 от ДОПК.