Изх. № 24-33-96
Дата: 08.11.2010 год.
ЗКПО, чл. 126, ал. 1, т. 2;
ЗКПО, чл. 132, ал. 2.
Относно: Приложение на чл. 126, ал. 1, т. 2 от ЗКПО във връзка с чл. 132, ал. 2 от същия закон
Във връзка с изпратеното ни становище на отдел „ДОП“ при Дирекция „ОУИ“ -…., постъпило с вх. № …./20.08.2010 г., Ви уведомявам следното:
В становището сте посочили, че в Дирекция „ОУИ“ – …. е постъпило запитване от данъчно задължено лице, заведено с вх. № …./03.08.2010 г., в което е описана следната фактическа обстановка:
На 31.05.2010 г. е сключен договор за вливане на две дружества, които са ЕООД с един и същ едноличен собственик на капитала – физическо лице. Вливането се извършва на основание чл. 261 и сл. от ТЗ с цел двете дружества да оптимизират дейността си като улеснят и подобрят управлението. Правната обосновка на вливането е по чл. 262 от ТЗ. Цялото имущество на вливащото се дружество преминава към имуществото на приемащото дружество и вливащото се дружество се прекратява без ликвидация. Всяко от дружествата има собствен капитал в размер на 5000 лв.
В запитването се пояснява, че не се уговаря замяна на дялове, тъй като едноличният собственик на капитала на двете страни по договора за преобразуване е едно и също физическо лице. Счита се, че не са налице условията на чл. 262у от ТЗ и липсва необходимост от издаване на нови дялове на едноличния собственик на вливащото се дружество. Няма парични плащания по договора за постигане на еквивалентно съотношение на замяна на дяловете от капитала на вливащото се дружество.
С оглед на така изложените факти е поставен следния въпрос:
Попада ли описаното преобразуване чрез вливане в обхвата на специфичния режим на данъчно облагане при преобразуване, имайки предвид, че не е изпълнена т. 2 на ал. 1 от чл. 126 от ЗКПО, но са налице условията по чл. 132, ал. 2 от същия закон?
Във връзка с така описаната фактическа обстановка изразявам следното становище по поставения въпрос :
За да се приложи специфичният режим на данъчно облагане при преобразуване, регламентиран с разпоредбите на Раздел II от Глава деветнадесета на ЗКПО, е необходимо извършеното преобразуване чрез вливане да отговаря на изискванията на чл. 126 от същия закон. По смисъла на чл. 126, ал. 1 от ЗКПО вливане е всяко преобразуване, за което едновременно са изпълнени следните условия:
1.всички активи и пасиви на едно или повече преобразуващи се дружества преминават към съществуващо приемащо дружество, като преобразуващите се дружества се прекратяват без ликвидация;
2.на акционерите или съдружниците в преобразуващите се дружества се издават акции или дялове от приемащото дружество.
По отношение на второто условие е необходимо да се има предвид и разпоредбата на чл. 132, ал. 2 от ЗКПО, съгласно която в случаите на вливане може да не се издават акции или дялове, когато това е допустимо от ТЗ.
Съществен елемент от всеки договор за вливане е разменното отношение (уговорката относно съотношението, при което след вливането се заменя членството на съдружниците на вливащото се дружество с членство в приемащото дружество). За тази цел членството се остойностява, за да се определи какво участие ще получи от приемащото дружество съдружникът/акционерът срещу единица участие във вливащото се дружество. Така се осигурява количествено конвертиране на членството във вливащото се дружество с членство в приемащото дружество или придобиване на едни имуществени права срещу отказ от други имуществени права. Членството от своя страна се припокрива в тесен смисъл с дружествения дял или съответно с участието на съдружника/акционера в капитала на дружеството. А размерът на дружествения дял във вливащото се дружество стойностно се компенсира със съответния брой дялове/акции в приемащото дружество. В тази връзка в разпоредбата на чл. 261б, ал. 1 от ТЗ е предвидено, че при преобразуване съдружниците или акционерите в преобразуващите се дружества стават съдружници или акционери в едно или повече от новоучредените и/или приемащите дружества. Придобитите дялове или акции след преобразуването трябва да са еквивалентни на справедливата цена на притежаваните преди преобразуването дялове или акции в преобразуващото се дружество.
В нормата на чл. 263т, ал. 2 от ТЗ е предвидено, че когато всички преобразуващи се и приемащото дружества са еднолични и едноличният собственик на капитала е едно и също лице, вливането се извършва въз основа на решение на едноличния собственик, като за това решение се прилагат съответно правилата относно формата и съдържанието на договора за преобразуване (чл. 262е и чл. 262ж от ТЗ). Освен това в цитираната хипотеза (чл. 263т, ал. 2 от ТЗ) е предвидено, че не се прилагат разпоредбите на чл. 262з – 262р и чл. 263о – 263с от същия закон.
С чл. 262у, ал. 1, изречение първо от ТЗ е регламентирано, че при преобразуване на търговски дружества капиталът на приемащо дружество се увеличава за извършване на преобразуването, доколкото е необходимо да бъдат създадени нови дялове или акции за съдружниците и акционерите на преобразуващите се дружества, т.е капиталът на новообразуваното дружество не представлява сбор от капиталите на обединяващите се дружества. Доколкото тази разпоредба е извън предвиденото във второто изречение на чл. 263т, ал. 2 от ТЗ ограничение относно приложението на общите разпоредби на преобразуването на търговските дружества, следва че нормата на чл. 262у от ТЗ, регламентираща увеличението на капитала е приложима и по отношение на вливането в случаите, в които преобразуващите се и приемащото дружество са еднолични и съответно едноличният собственик на капитала е едно и също лице. Освен това предоставената с чл. 262у от ТЗ правна възможност за увеличение на капитала се осъществява само доколкото е необходимо да бъдат създадени нови дялове или акции за съдружниците и акционерите на преобразуващите се дружества, т.е. това не следва да се приема като задължително условие, за да се извърши преобразуването, за което е взето решение.
Съгласно чл. 132, ал. 2 от ЗКПО в случаите на вливане, разделяне и отделяне може да не се издават акции или дялове, когато това е допустимо от Търговския закон. Видно от разпоредбата на чл. 262у от ТЗ такава правна възможност е допустима по силата на този закон, поради което за целите на прилагане на специфичния режим на данъчно облагане на преобразуването, предвиден в ЗКПО, за да бъде приложен по отношение на такова вливане, е достатъчно да е изпълнено условието на чл. 126, ал. 1, т. 1 от същия закон.
В случай, че вливането попада в обхвата на специфичния режим за данъчно облагане при преобразуване, данъчното третиране ще се извърши съобразно нормите на раздел II от глава деветнадесета от ЗКПО и при спазване на разпоредбите от раздел I на тази глава, които са приложими независимо от това дали вливането попада в общия или в специфичния режим на облагане при преобразуване на дружества. По отношение на собственика на дела в преобразуващото се дружество, когато преобразуването попада в специфичния режим на облагане, се прилагат разпоредбите чл. 38, ал. 5 – 7, чл. 46 и чл. 67, ал. 3 от ЗДДФЛ.
ИЗПЪЛНИТЕЛЕН ДИРЕКТОР НА
НАЦИОНАЛНАТА АГЕНЦИЯ
ЗА ПРИХОДИТЕ:
/КРАСИМИР СТЕФАНОВ/’