5_20-00-115/31.05.2012г.
НООСЛБГРЧМЛ, чл.1, ал.2, ал.1;
ЗДДФЛ, §1, т.26, б. ,,и” от ДР, §1, т. 26, б. ,,а” – ,,з;
Фактическата обстановка, изложена в запитването е следната:
Лице упражнява свободна професия като адвокат от 2007 година и е подало декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице ОКд 5.
Осигурявало се е авансово върху избран от него осигурителен доход, определен съгласно Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване (ЗБДОО) за 2011 г. в размер на 550,00 лева. От възникване на задължението за осигуряване като лице, упражняващо свободна професия до 13.11.2011г. лицето се осигурява чрез Осигурителна каса „Адвокат”. След този период лицето провежда осигуряването си самостоятелно. За 2011 година са внесени вноски в размер на 1 702, 80 лева, представляващи сбора от дължимите авансови вноски.
Лицето е съдружник и управител в адвокатско дружество, учредено по реда на Закона за адвокатурата и извършва управленска и оперативна дейност. Дружеството осъществява дейност от момента на възникването си.
На 09.12.2011 година адвокатското дружество, в което лицето е съдружник му изплаща възнаграждение за положен личен труд в размер на 4 700,00 лева, от което е удържан авансов данък по чл. 42 от ЗДДФЛ в размер на 470,00 лева.
Освен този доход, за 2011г. лицето има и приходи в размер на 450,00 лева от стопанска дейност като адвокат.
По повод подадената годишна данъчна декларация за 2011г. е инициирана проверка,при която са констатирани несъответствия. Според служителя на НАП, извършващ проверката, от дохода от трудови правоотношения (4700,00лв.) и от дохода от стопанска дейност (450,00 лв.) некоректно са приспаднати внесените през годината осигурителни вноски. Същият счита, че лицето е имало задължение да подаде декларация ОКд -5 в качеството му на съдружник в адвокатско дружество.
Във връзка с изложената фактическа обстановка са поставени следните въпроси:
1. Лицето имало ли е задължение да подадедекларация ОКд -5 във връзка със започването на трудова дейност като съдружник в адвокатското дружество, като се има предвид, че такава е подадена при започване на дейността като адвокат?
2. Ако е следвало да се подаде декларация ОКд -5 в кой момент възниква задължението за подаване?
3. Как би повлияло подаването на декларация ОКд -5 в качеството на съдружник в адвокатско дружество върху задължението на лицето за внасяне на осигурителни вноски?
4. Приложим ли е режимът, установен в §1, т. 26, буква ,,и,” от ДР на ЗДДФЛ спрямо съдружниците в адвокатско дружество?
5. Как се прилага разпоредбата на чл.25, ал. 2 от ЗДДФЛ?
6. Как се прилага разпоредбата на чл.30 от ЗДДФЛ?
Предвид изложената фактическа обстановка и относимата към нея нормативна уредба, изразявам следното становище:
По въпросите, касаещи социалното осигуряване:
Редът за осигуряване на самоосигуряващите се лица е регламентиран в НООСЛБГРЧМЛ.
На основание чл.1, ал.2 от Наредбата, започването, прекъсването, възобновяването или прекратяването на всяка трудова дейност, за която е регистрирано самоосигуряващото се лице, се установяват с декларация по утвърден образец от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите (НАП), подадена до компетентната териториална дирекция на НАП и подписана от самоосигуряващото се лице в 7-дневен срок.
С разпоредбата на чл.57 от Закона за адвокатурата (ЗАдв.), адвокатите могат да образуват адвокатско дружество. То е юридеческо лице, вписано от адвокатския съветв регистъра на адвокатските дружества при окръжния съд по седалището на дружеството и в негоне могат да членуват лица, които не са адвокати. Съгласно чл.64 от ЗАдв., членството вадвокатското дружество не ограничава адвоката – съдружник за самостоятелно упражняване на адвокатската професия, ако друго не е предвидено в учредителния договор.
Съдружниците в адвокатско дружество се осигуряват като лица,упражняващи свободна професия, по реда на чл.4, ал.3, т.1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), а не като собственици или съдружници в търговски дружества и физическите лица – членове на неперсонифицирани дружества, съгласно разпоредбата на чл.4, ал.3, т.2 от кодекса.
Видно от гореизложеното, Вие не попадате в хипотезата начл.1, ал.2от НООСЛБГРЧМЛ и не следва да подавате декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице.
Съгласно разпоредбата на чл. 1, ал.1 от НООСЛБГРЧМЛ, задължението за осигуряване на самоосигуряващите се лица- еднолични търговци, съдружници в търговски дружества, собственици на ЕООД, физически лица – членове на неперсонифицирани дружества, земеделски производители, тютюнопроизводители, лица, упражняващи по регистрация свободна професия или занаятчийска дейност, възниква от деня на започване или възобновяване на трудовата дейност и продължава до нейното прекъсване или прекратяване.
Съгласно текста на ал.4 на чл.2 от НООСЛБГРЧМЛ, окончателният размер на осигурителния доход на самоосигуряващите се лица се определя по данъчната декларация. Осигурителните вноски се внасят в размерите, определени за фонд “Пенсии“ и за допълнително задължително пенсионно осигуряване в срока за подаване на данъчната декларация, като се изчисляват помесечно върху разликата между избрания осигурителен доход и средномесечния осигурителен доход за периода, за който е упражнявана дейността през предходната календарна година, но не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход, определен със ЗБДОО за съответната календарна година.
По въпросите, касаещи ЗДДФЛ:
На основание §1, т.26, б. ,,и” от ДР на ЗДДФЛ, считано от 1 януари 2010 г., по смисъла на този закон, трудови правоотношения са и правоотношенията независимо от основанието за възникването им, със съдружници и член-кооператори, както и с акционери, притежаващи повече от 5 на сто от капитала на акционерното дружество, за полагане на личен труд в дружествата и кооперациите, в които те са съдружници, член-кооператори или акционери.
Видно от цитираната разпоредба от обхвата й не са изключени правоотношенията, които възникват между адвокатите – съдружници и съответните Адвокатски дружества, в които те членуват. На основание чл.66, ал.1 от Закона за адвокатурата (ЗА), всеки съдружник е длъжен да извършва възложената му от дружеството дейност в изпълнение на сключените от дружеството договори за правна помощ съобразно своята професионална квалификация. Възнагражденията, които се изплащат от адвокатското дружество на съдружниците в тези случаи, следва да се третират като доходи от трудови правоотношения по смисъла на §1, т. 26, б. ,,и” от ДР на ЗДДФЛ, доколкото не попадат в обхвата на §1, т. 26, б. ,,а” – ,,з” от ДР на закона.
Авансовото облагане на доходите от трудови правоотношения, включително и на тези, които се дефинират като такива на основание §1, т. 26, б. ,,и” от ДР на ЗДДФЛ, е регламентирано в разпоредбата на чл.42 от ЗДДФЛ.
Това означава, че след като доходите са дефинирани като трудови за целите на данъчното им облагане, се прилагат правилата , разписани в ЗДДФЛ за доходите от трудови правоотношения по отношение наформирането на облагаемия доход, годишната данъчна основа, авансовото облагане и т. н., а именно:
1. Авансовият данък се определя от работодателя (адвокатското дружество) месечно на базата на месечна данъчна основа (чл.42, ал.1 от ЗДДФЛ).
2. Месечната данъчна основа на самоосигуряващи се лица за доходи от трудови правоотношения по §1, т. 26, б. ,,и” от ДР на ЗДДФЛ, се определя, като облагаемият доход по чл.24 от ЗДДФЛ, начислен за съответния месец, се намалява с авансово внесените чрез дружеството осигурителни вноски, които самоосигуряващото се лице е задължено да прави за своя сметка по реда на КСО и ЗЗО.
Тъй като осигурителните вноски на самоосигуряващото се лице (адвокат) не са внесени чрез дружеството – същите не могат да бъдат приспадани при определянето на месечната данъчна основа.
3. Месечната данъчна основа може да бъде намалена с предвидените данъчни облекчения по реда на чл.42, ал.3 от ЗДДФЛ.
4. Авансовият данък се удържа по реда на чл.42, ал. 5-8 от ЗДДФЛ и се внася в сроковете и по реда на чл. 65 и 66 от закона.
Съгласно чл.64 от ЗА, членуването в адвокатско дружество не ограничава адвоката съдружник за самостоятелно упражняване на адвокатската професия, ако друго не е предвидено в договора.
В тази връзка, предвид разпоредбата на т.29 от ДР на ЗДДФЛ адвокатите се считат залица упражняващи свободна професия. По своя характер сумите, получени от лицето като адвокат по договор за правно обслужване представляват доходи от стопанска дейност. Облагаемият доход в този случай се определя по реда на чл.29, т.3 от ЗДДФЛ, катопридобитият доход от адвокатската дейност се намали с 25 на сто разходи за дейността.
На основание чл. 43, ал.1 от ЗДДФЛ лицата, придобили доход от стопанска дейност по чл.29, дължат авансово данък върху разликата между облагаемия доход и вноските, които самоосигуряващото се лице е задължено да прави за своя сметка за месеците на тримесечието, през което е придобит облагаемият доход.
В конкретния случай, доходите за положен личен труд в дружеството, следва да се декларират в приложение 1, таблица 2, а доходите от упражняване на свободна професия в приложение 3, таблица 6 на ГДД по чл.50 от ЗДДФЛ.
Съгласно указанията за попълване на приложение 1 към ГДД по чл.50 от ЗДДФЛ, годишната данъчна основа по чл.24, ал.1 от ЗДДФЛ на самоосигуряващи се лица, придобили доходи от трудови правоотношения по §1, т. 26, буква ,,и” от ДР на ЗДДФЛ, се намалява и с осигурителните вноски, които самоосигуряващото се лице е задължено да прави за данъчната година за своя сметка по реда на КСО и ЗЗО.
Веднъж декларирани в приложение 1 от ГДД по чл.50 от ЗДДФЛ внесените през годината осигурителни вноски от самоосигуряващите се лица, не следва да се декларират и в другите, попълнени от него приложения към ГДД.
Настоящото становище е принципно и е въз основа на изложената в запитването фактическа обстановка. В случаите, когато в производство, възложено по Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) се установи фактическа обстановка различна от посочената, Вие не можете да се позовавате на разпоредбата на чл.17, ал. 3 от ДОПК.