ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 660
София, 20.10.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесети октомври две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 553/ 2009 год.
Производството е по чл. 280 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “Б” О. – гр. С. срещу Решение № 729 от 3. ХІІ.2008 г. по т.д. № 527/ 2008 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е отменено Решение № 20 от 11.ІV.2008 г. по гр.д. № 163/ 2006 г. на Смолянски окръжен съд в частта, с която е отхвърлен искът по чл. 74 ТЗ, предявен от М. К. С. – от гр. П. срещу “Б” О. – гр. С. и е постановено друго, с което са отменени решенията, взети на 28. ХІ.2006 г. от ОС на “Б” О. – гр. С., с оплакване за недопустимост, и за неправилност, и необоснованост на решението.
В Основания за допускане на касационно обжалване жалбоподателят сочи, че са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправен и процесуалноправен въпрос в противоречие с практиката на ВКС: разгледал е нередовна искова молба и се е произнесъл по въведени нови основания за отмяна, представляващи отделни обективно съединени искове и без внесена държавна такса – в противоречие с т. 4 на ТР № 1/ 2001 г. на ВКС, обосновал е решението с нови допълнителни основания по чл. 74 ТЗ, с които не е бил сезиран, след изтичане на преклузивния срок – в противоречие с т. 6 на ТР № 1/ 2002 г. и Решение № 294/ 26.ІІ.2003 г. на ВКС.
Ответницата по касационната жалба М. К. С. – от гр. П. по съображения, изложени в писмен Отговор, счита, че е недопустимо касационно обжалване, тъй като не са налице предпоставките на чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, излага и подробни съображения за неоснователност по същество на касационната жалба.
Постъпила е и частна жалба от М. К. С. – от гр. П. срещу Определение № 140 от 17.ІІ.2009 г. на вззивния съд, с което е отказано да се допусне предварително изпълнение на решението, по съображения, че съгласно чл. 238 ал. 2 б. ”в” ГПК (отм.), на предварително изпълнение подлежат само осъдителните решения.
По касационната жалба:
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че обжалваното решение е въззивно и с него е отменено първоинстанционно решение, в частта, с която е отхвърлен конститутивен иск по чл. 74 ТЗ, който иск е уважен, намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
Въззивният съд, за да уважи иска по чл. 74 ТЗ, е приел, че е проведено на 28. ХІ.2006 г. ОС на дружеството, като са основателни твърденията на ищцата за пороци на взетите решения поради нарушение на императивни разпоредби за свикване на ОС и за предупреждение за изключването й като съдружник – чл. 126 ал. 3 и чл. 139 ал. 1 ТЗ. Съдът е посочил, че поканата за свикване и предупреждението до ищцата, са й връчени по местоработата й в базата на “Е”АД – гр. П., ул. ”Р” №36, удостоверени от връчител В. Д. и свидетели на отказа И. Б. и А. З. , какъвто ред не е предвиден в ТЗ или в дружествения договор, а при прилагане по аналогия на чл. 49 ГПК (отм.), редовно е връчването по месторабота на изключвания съдружник, извършено от лице от администрацията. Съдът въз основа на събраните доказателства и след обсъждане доводите на страните, е изложил и съображения за основателност на иска поради липса на мтериалноправните предпоставки за изключване на ищцата по чл. 126 ал. 3 ТЗ.
Жалбоподателят излага процесуалноправни въпроси от значение за делото – съдът е разгледал нередовна искова молба, произнесъл се е по нови основания на иска по чл. 74 ТЗ, допълнително посочени от ищцата след изтичане на преклузивния срок и без внасяне на държавна такса по отделните искове – което е в противоречие със задължителната съдебна практика – т. 4 на ТР на ОСГК на ВКС №1/2001 г. и т.6 на ТР на ОСГК на ВКС № 1/2002 г.
С оглед данните по делото, може да се изведе разрешеният от въззивния съд процесуалноправен въпрос: как следва да се удостовери отказът да се връчат на изключвания съдружник в О. поканата по чл. 139 ал. 1 ТЗ и предупреждението за изключване по чл. 126 ал. 3 ТЗ, когато се връчват на служебния адрес на съдружника. Това е въпросът, от който зависи изхода на делото по иска по чл. 74 ТЗ, а не посочените от жалбоподателя процесуалноправни въпроси, тъй такива въпроси не са разрешени от съда. Ищцата е изложила в исковата си молба твърдения за това, че не е уведомена за ОС съгласно изискването на ТЗ и дружествения договор и че не й е връчено редовно предизвестие за изключване, ответникът е възразил в първоинстанционното производство, че връчването на предупреждението и поканата, е извършено на служебния адрес на ищцата, съдът е допуснал гласни доказателства за начина на връчване, каквито са събрани. В отговора на въззивната жалба на ищцата, касаторът е посочил воденото между страните гр.д. по иска по чл. 97 ал. 1 ГПК (отм.) и е коментирал допустими ли са за установяване начина на връчване на книжата гласни доказателства, каквито са събрани допълнително от въззивния съд. С оглед изложеното следва да се приеме, че съдът се е произнесъл по заявените от ищцата основания по иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ, включително за нередовното й връчване на поканата за ОС и предупреждението за изключване, поради което решението не е постановено в противоречие с установената съдебна практика, съдържаща се в посочените от жалбоподателя т. 4 на ТР на ОСГК на ВКС №1/2001 г. и т.6 на ТР на ОСГК на ВКС №1/2002 г.
Не е налице основанието по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, поради което не следва да се уважава искането за допускане на касационно обжалване.
По частната жалба на М. К. С. – от гр. П. по чл. 278 ал. 2 ГПК:
С оглед този изход на делото е неоснователна частната жалба срещу Определение № 140 от 17.ІІ.2009 г., постановено по гр.д. № 527/ 2008 г. на Пловдивския апелативен съд, с което е отказано да се допусне предварително изпълнение на решението, постановено по конститутивен иск по чл. 74 ал. 1 ТЗ, като се има предвид,че само осъдителни решения подлежат на предварително изпълнение по чл. 238 ал. 2 ГПК (отм.).
Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване Решение № 729 от 3. ХІІ.2008 г. по т.д. № 527/ 2008 г. на Пловдивски апелативен съд.
ПОТВЪРЖДАВА Определение № 140 от 17.ІІ.2009 г., постановено по гр.д. № 527/ 2008 г. на Пловдивски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: