О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 766
София, 14.10.2014 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на двадесет и пети септември през две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
при секретаря и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 4609 по описа за 2013 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на [община], представлявана от кмета А. Д. П. чрез адвокат Д. М., срещу решение № 406/18.07.2013 г. на Пловдивски апелативен съд /ПАС/ по т.д. № 653/2013 г., с което е потвърдено решение № 143/12.03.2013 г. на Смолянски окръжен съд /СмОС/ в частта му, отхвърляща възражение за прихващане, направено от [община] и в частта, с която са уважени исковете за мораторна лихва за забава.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за неправилност и необоснованост, а като основание за допускане на касационно обжалване сочи чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по касационната жалба – [фирма] оспорва допускането на жалбата и същата по същество по съображения в писмен отговор.
ВКС, ТК, първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл.280 ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Изложените от касатора основания за допускане на касационно обжалване не попадат в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК, поради следните съображения:
Пред СмОС са предявени обективно съединени искове с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД с цена 229452.81 лв. и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД с цена 72671.17 лв. и 17734.39 лв. – мораторна лихва за посочени периоди от време. Ищецът [фирма] претендира от ответника – [община] стойност на договорени, изпълнени и приети СМР по сключен договор и издадена фактура за приети СМР в размер общо на 289452.81 лв., останала неизплатена в цялост. Претендира се и лихва за забава на неизплатената част от главницата за посочени периоди от време. СмОС е уважил иска по чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата 115781.12 лв. със законните последици, както и исковете по чл.86 ал.1 ЗЗД съответно за 67640.24 лв. и за 17734.39 лв., отхвърлил е исковете за разликата от уважените до предявенте размери и направеното от [община] възражение за прихващане на сумата 57890.56 лв. – неустойка по чл.10.1 от договора за строителство. По въззивна жалба само на [община], ПАС е потвърдил решението на СмОС. ПАС е приел, че страните са обвързани от договор за строителство от 19.09.2008 г., по който ищецът е извършил СМР на обща стойност 289452.81 лв., за които е издадена фактура за плащане, по която ответникът е привел 60000 лв. на 08.02.2012 г. /преди завеждане на исковете молба/ и в хода на производството още 113671.69 лв. По делото е установено, че издадената фактура за плащане е осчетоводена при ответника възложител, който е приел извършените СМР с подробни сметки, отразени в протоколи обр.19, приложени по делото. С оглед на тези доказателства и липсата на възражения във връзка с приетите СМР, ПАС е приел, че искът по чл.266 ал.1 ЗЗД е основателен за разликата между общата сума по издадената фактура и изплатената част от нея. Съдът е приел за неоснователно направеното възражение от [община] за цялостно плащане на дължимите суми по посочената фактура за извършените и приети СМР с оглед липсата на представено от изпълнителя разрешително за ползване, освен предвидения акт обр.15. Според ПАС това възражение е неоснователно, тъй като по делото е установено, че в резултат на изменение на инвестиционния проект за строителство, което изменение не е по вина на изпълнителя, са извършени допълнителни СМР, при което изграденото от настоящия изпълнител и ответник по касационанта жалба следва да се приеме за подетап на строителството, за изграждането на който се дължи изпълнителско възнаграждение само след съставяне на акт обр.15, доколкото разрешението за въвеждане в експлоатация с акт обр.16 се издава след цялостно завършване на обекта. ПАС се е позовал и на разпоредбите на чл.177 от ЗУТ, съгласно който въвеждането в експлоатация се извършва от надлежните органи по заявление на възложителя. Според ПАС е неоснователно и направеното възражение за прихващане от [община] със сумата 57890.56 лв., дължими според [община] от изпълнителя като неустойка за забавено изпълнение по т.10.1 от сключения договор и представляваща 20% от цената на договора. [община] поддържа с това си възражение, че изпълнителят не е спазил договорения срок за строителство и е допуснал забава от 23 дни, но според ПАС и с оглед доказателствата за започнато строителство на 29.07.2009 г. и приключило на 02.09.2009 г. с протокол обр.19, двустранен и без възражение, не е налице забава, доколкото в останалия период от време не е бил издаден протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, поради предприето изменение на изготвения инвестиционен проект, което е извън отговорността на строителя. В този смисъл според ПАС не са налице предпоставки за възникване на негова отговорност по т.10.1 от договора за заплащане на неустойка за забава на изпълнението. Изложени са и съображения за основателност на исковете по чл.86 ЗЗД и неоснователност на възраженията на общината за същите искове, паради наличие на клауза за неустойка на сключения договор – т.10.2. Според ПАС, след като ищецът не е предявил претенция за неустойка и длъжникът не е заплатил нейния размер по договора, ищецът е упражнил правото си на избор, при което неустойка по договора не му се дължи. За този си извод ПАС се е позовал на решение № 68/09.07.2012 г. на ВКС.
Допускането на касационното обжалване /чл.280 ал.1 ГПК/ предпоставя произнасяне от въззивният съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т.1-3 на разпоредбата.
В настоящия случай касаторът излага доводи, свързани с неправилност на въззивното решение, които формулира и като въпроси, но по същество с твърдения само за неправилност на въззивното решение. От същите доводи се извлича и противоречие с приложени съдебни решения на ВКС или наличие на хипотеза на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. В пункт І касаторът излага доводи и въпроси, свързани с дължимата лихва по чл.86 ал.1 ЗЗД върху главница, която е погасена, за което твърди противоречие с цитирани решения на ВКС относно дължимостта на лихвата, която е изискуема от момента на изискуемостта на главното вземане и поредността на погасяване на главницата и начислената лихва. Въпросите имат връзка със спора, но са некоректно поставени с оглед установената и приета фактическа обстановка, некоректно са тълкувани и цитираните решения на ВКС, с които въззивното решение няма противоречие. По делото е безспорно установено, че цялата главница – като общ размер на приетите СМР по издадената и приложена по делото фактура е частично погасена с 60000 лв. преди завеждане на делото и още със 113671.69 лв. в хода на производството И за двете плащания страните не са спорили, че е извършено погасяване на част от главницата – за главницата, посочена във фактурата, а не на дължими лихви към този момент – за първата сума това е посочено в исковата молба и признато от ответника в отговора му пред първоинстанционния съд, а в приложеното платежно нареждане за второто плащане изрично е посочено, че се погасява главница по посочената фактура. Така е прието погасяването от СмОС и ПАС, поради което въпросите, навеждащи на противоречие с приложеното решение № 24/17.02.2009 г. на ВКС и № 111/27.10.2009 г. на ВКС не намират опора в същите. Не е налице противоречие нито с първото решение, нито с второто, за което следва да се посочи, че е неотносимо, доколкото длъжникът е заявил какво погасява с частичното плащане. Въпросите, формулирани в пункт ІІ са такива, по които не е имало спор по делото. Обстоятелството, че между страните е сключен договор по реда на ЗОП и при наличието на разпоредбата на чл.365 ал.1 т.2 предл.2-ро ГПК, обуславяща приложение на производство по търговски спор за конкретното дело, което не е оспорвано, при позоваване от самия ответник, сега касатор на разпоредбите на чл.86 ЗЗД, чл.9 и чл.20а ЗЗД във връзка с дължимата неустойка между страните сочи, че формулираните въпроси в т. 1-4 са неотносими към спора и изложените съображения от ПАС. Във връзка с тях не е имало възражения или доводи, които да са обсъждани от СмОС или от ПАС. Превратно са тълкувани и цитираните решения на ВКС, за да се извлече противоречие между тях и обжалваното решение, каквото не е налице. Никой не оспорва диспозитивния характер на неустойката, нито че договорите имат силата на закон за страните, но е неточно и превратно да се твърди, че при съществуваща клауза за неустойка тя се следва само с оглед наличието на такава клауза, не и при наличие на предпоставките за нейната дължимост, свързани с конкретното изпълнение или неизпълнение на конкретния договор. Несъстоятелни са доводите в този пункт във връзка с приложението, според касатора, на чл.294 ал.1 ТЗ, а не на чл.86 ал.1 ЗЗД относно претендираната лихва и с оглед уговорената в договора неустойка. Некоректно се тълкува и решение № 68/09.07.2012 г. на ВКС, което точно е приложено от ПАС при съобразяване с установените обстоятелства по настоящото дело и конкретно сключения договор. При наличие на клауза за неустойка, но непредявен такъв иск, нито платена неустойка или наличие на друга уговорка в договора, няма основание да се приеме неоснователност на предявен иск по чл.86 ЗЗД, в какъвто смисъл е и цитираното решение на ВКС и на ПАС. В пункт ІІІ се излага твърдение във връзка със специалните фондове, от които се финансират обектите по договори въз основа на обществена поръчка, с което се мотивира и различната изискуемост на вземането на изпълнителите по тези договори. И тук се излагат два въпроса във връзка с изискуемостта на тези вземания с оглед частично или цялостно плащане на финансирания обект. Така поставените въпроси са интересни принципно, но по делото няма спор между страните, че финансирането на обекта е осигурено от предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда, сключен е договор № 6800/16.12.2008 г. между П. като финансираща страна и О. [населено място], доводите на настоящия касатор за липса или късно финансиране се правят за пръв път в настоящата инстанция и не могат да бъдат обсъждани като преклудирани.
В заключение следва да се посочи, че така изложените доводи и въпроси, доколкото са формулирани такива, не представляват основание за достъп до касация по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК, нито обуславят допълнителен критерий за селекция по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, а изразяват становището на настоящия касатор по въззивното решение, уважило допустими според самия него искове, макар и в непризнатия от него размер. Този резултат по делото е постановен с оглед представените по делото доказателства, които не се оспорват от настоящия касатор, но се иска нова интерпретация на изложените правни изводи от ПАС, съответстваща на такава по приложените решения на ВКС, постановени по други казуси с други конкретни договори и възражения между страните.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл.280 ал.1 ГПК и не следва да се допуска касационно обжалване по нея на решението на ПАС.
С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.3 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по жалбата направените и поискани разноски в размер на 13420 лв. адвокатски хонорар.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът :
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 406/18.07.2013 г. на Пловдивски апелативен съд по т.д. № 653/2013 г.
ОСЪЖДА [община] да заплати на [фирма], [населено място], [община], Б. област, [улица], ЕИК[ЕИК] направените пред настоящата инстанция разноски в размер на 13420 лв. /тринадесет хиляди и четиристотин и двадесет лева/ – адвокатски хонорар.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.