6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 923
[населено място] ,07,12,2016 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ,първо отделение, в закрито заседание на двадесет и осми ноември,през две хиляди и шестнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1116 / 2016 г. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 147/30.12.2015 год. по т.д.№ 326 / 2015 год. на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 2 / 24.02.2015 год. по т.д.№ 32 / 2014 год. на Сливенски окръжен съд. С потвърденото решение са уважени предявените от [фирма] обективно съединени искове,с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД – за сумата от 28 800 лева / неиздължено възнаграждение за изпълняван от ищеца, по възлагане на ответника, договор за въоръжена охрана на 8 обекта / , и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД – за сумата от 1 918 лв. – лихва за забава върху главницата,считано от десето число на всеки следващ месеца на предоставяне на услугата месец до 21.03.2014 година. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл.266 ал.1 ЗЗД, резултат от съществено нарушение на съдопроизводствените правила, досежно преценката за разпределението на доказателствената тежест в процеса,предвид възлагане в тежест на ответника установяване неизпълнението на ищеца, предвид съдържанието на защитата му, позоваваща се на същото, въпреки че разпоредбата на чл.266 ал.1 ЗЗД предпоставя дължимост на възнаграждението при изпълнена, съответно приета от възложителя работа. Според касатора именно ищецът дължи пълно и главно доказване на факта на изпълнението. Оспорва извода на въззивния съд, че с получаване на издадените от ищеца фактури, за дължимите му от ответника възнаграждения и при липсата на своевременното му противопоставяне на същите, с възражение за неизпълнение или неточно изпълнение, работата следва да се счита приета.
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Счита, че въпросите са формулирани в несъответствие с приетото за установено от въззивния съд, т.е. съдържат несъответни на действителните предпоставки за възприетото от въззивния съд , както и са неотносими към решаващите правни изводи.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Ищецът – [фирма] – претендира от ответника [фирма] възнаграждение за изпълнение на денонощна подвижна въоръжена охрана на 8 обекта на ответника,съгласно договор от 23.04.2012 год.,който и за процесния период следва да се счита мълчаливо продължен със съгласието на страните, като безсрочен , на основание чл.2 ал.3 от същия. За дължимите възнаграждения представя едностранно съставени от него фактури, твърдени като изпратени на ответника. Претендира и обезщетение, съизмеримо с мораторната лихва върху вземането по всяка фактура, считано от 10-то число на следващия месеца на изпълнението месец, съгласно чл.3 ал.1 от договора. За установяване изпълнението на договора ищецът е поискал допускането на 3-ма свидетели.Ответникът е оспорил исковете, вкл. трансформирането на договора в безсрочен след 31.10.2012 год,. като твърди, че след тази дата ищецът не е изпълнявал предмета на договора, вкл. за конкретния процесен период март – ноември 2013 год.: не е извършвал охрана на обектите,вкл. не е изготвял ежемесечни доклади, съгласно чл.6 б.”ж” от договора.В допълнителна искова молба ищецът се е позовал и ангажирал доказателства в подкрепа на тезата за трансформиране на договора за безсрочен и действието му за процесния по претенциите период,вкл. доказателства за извършвани и след 31.10.2013 год. / до март 2013 год. / разплащания на възнаграждение по договора / фактура № 6001 от 19.03.2013 год. /.По изпълнение задължението по чл.6 б.”ж” от договора, ищецът е противопоставил възражението, че такова и по смисъла на договореното е било дължимо при възникнали проблеми в охраняването на обектите,с оглед получаването на конкретни препоръки от възложителя по разрешаването им. Противопоставя изпълнение на задълженията си съгласно чл.24 ал.1 т.3 от Закона за частната охранителна дейност , със съставянето на план за охрана на обектите и инструкция за спецификата на охранителната дейност,които представя по делото.Ответникът е оспорил същите досежно достоверна дата,с довод за съставянето им за нуждите на процеса. Ищецът изрично се позовава на факта на получаване на издадените проформа фактури за дължимите възнаграждения, предмет на главния иск, чрез счетоводната къща обслужваща ответника, по електронна поща, прилагайки разпечатки от същата.В допълнителния отговор на искова молба ответникът е конкрезитирал възраженията си за неизпълнение на задълженията на ищеца: по отношение на всички обекти,съгласно график, какъвто и няма съставен, вкл. осъществяването на пропусквателен режим и 24-часова денонощна охрана в почивни и празнични дни. Оспорва тезата на ищеца за съдържанието на задължението по чл.6 б.”ж”, както и че представените доказателства,дори да бъдат ценени, въпреки липса на доказателства,че са съставени своевременно,а не за нуждите на процеса,не установяват изпълнение на задълженията по чл.6 б.”и” от договора – създаване на конкретен план за всеки отделен обект,с оглед спецификата му и различно местонахождение. Оспорено е и получаването на проформа – фактурите, вкл. на електронния адрес на дружеството, обслужващо счетоводно ответника.
За да потвърди първоинстанционното решение за уважаване на исковете, въззивният съд е приел,че представените доказателства установяват трансформирането на договора в безсрочен, съответно – действието му в процесния за вземанията период. Мотивирайки се като контролно-отменителна , а не инстанция по същество, съдът е споделил за правилен ,от събраните по делото писмени и гласни доказателства, извода на първоинстанционния съд за доказано изпълнение на ищеца. Споделен е изрично, макар с позоваване и на препращане по реда на чл.272 ГПК, изводът на първоинстанционният съд, че получаването на проформа – фактурите от ответника и непротивопоставянето на възражения за неосъществявана или некачествено осъществявана охранителна дейност, съставляват приемане на изпълнението. Въззивният съд е отхвърлил като неоснователно възражението за противоречивост в свидетелските показания и от същите приел за доказан начина на изпълнение на охранителната дейност, акцентирайки и на липсата на представени от ответника – възложител доказателства за различен начин на изпълнение и за предходен на процесния период, за който възложителят е разплатил възнаграждение в договорения размер. Приема, че след като графици за изпълнение за всеки обект и писмени доклади за осъществяваната дейност не са изисквани за предходния период, непредставянето им за процесния не е доказателство за неосъществяване на охраната. С оглед доводи във въззивната жалба, въззивният състав е обосновал извод, че неиздаването на данъчна фактура от изпълнителя не е признание за неизпълнение на задължението, при издадени проформа-фактури, получаването им от ответника и непротивопоставяне на дължимото по тях възнаграждение, като такова за изпълнена работа. Изрично е формулиран и извод, че ответникът – възложител не е доказал по безспорен начин неосъществяване на охраната или неприемане на изпълнението, както и че при намалена необходимост от цялостно възложеното, право на възложителя е да намали, въз основа на изрично договаряне, обема на работата и съответно цената.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Кой носи доказателствената тежест за установяване точното изпълнение по договор за изработка / подвид – договор за охрана /,за периода за който изпълнителят претендира заплащане на възнаграждение? и 2/ При неустановено по делото пълно неизпълнение на договор за изработка /подвид – договор за охрана /,но установено неточно изпълнение / неизпълнение на част от договорените задължения на изпълнителя / следва ли съдът да присъди договореното възнаграждение за същия период в пълен размер ? Първият от въпросите е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – поради противоречие на въззивното с реш.№ 25 по гр.д.№ 1832/2010 год. на V г.о., реш.№ 183 по гр.д.№ 1387/2011 год. на ІІІ г.о., реш.№ 64 по гр.д.№ 5569/2013 год. на І г.о., реш.№ 467 по гр.д.№ 231 / 2009 год. на ІV г.о., реш.№ 188 по гр.д.№ 5563/2013 год. на ІV го. И реш.№ 168 по гр.д.№ 715/2014 год. на І г.о.на ВКС. Вторият от въпросите е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК,поради противоречие на въззивното с реш.№ 23 по т.д.№ 1938/2013 год. на І т.о., реш.№ 157 по т.д.№ 1135/2009 год. на ІІ т.о., реш.№ 452 по гр.д.№ 621/2010 год. на ІV г.о. и реш.№ 94 по т.д.№ 133/2010 год. на ІІ т.о. на ВКС.
Първият от формулираните въпроси не удовлетворява общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК.Въпреки изричният мотив на въззивния съд, че „ответникът не е доказвал по безспорен начин неосъществяване на дейността и неприемане на работата „ , видно от структурата на мотивите, първоначално обосноваващи доказано от гласните и писмени доказателства изпълнение на ищеца , акцентиращо на предявеното чрез проформа-фактурите изпълнение и непротивопоставянето на изрично възражение, по смисъла на чл. 264 ЗЗД, за недостатъци на изпълнението или на пълно неизпълнение, това е именно и решаващият му извод за уважаването на главния иск. Преждепосоченият, в действителен разрив с правилото на чл.154 ГПК, е изложен в аспект на разместената, с оглед непротивопоставено възражение по реда на чл.264 ЗЗД от възложителя, доказателствена тежест.Видна е логиката на съда, че като не е установен различен начин на изпълнение,от вече осъществявания и разплащан в договорения размер за предходен на процесния период, то възложителят възприема това изпълнение за точно изпълнение,в противен случай е дължал изрично противопоставяне. При решаващият извод за доказано „приета работа„, съдът възлага последващо оборване на факта в тежест на ответника. Правилността на възприетата от въззивния съд фактическа обстановка е предмет на преценка на правилността на решението по същество, на основанията по чл.281 т.3 ГПК, различни от тези по чл.280 ал.1 ГПК. Въпрос досежно действително решаващия извод на съда – за установено с получаването на проформа фактури за дължимото помесечно възнаграждение, приемане на изпълнението, макар с недостатъци / видно от допълнителния отговор на исковата молба ответникът не твърди пълно неизпълнение / , в качеството му на фактическо, но и правно действие / съгласно утвърдената и непротиворечива съдебна практика / – касаторът не е формулирал. С оглед необосноваване на общия, липсва необходимост от коментар на допълнителния селективен критерий, но дори да се приеме противното, цитираните решения не възлагат разпределението на доказателствената тежест в идентична на специфичната хипотеза, следваща от решаващите мотиви на въззивния акт.
Вторият от формулираните въпроси не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като съдържа в хипотезиса си предпоставка, различна от констатираното от въззивния съд, а именно – че доказаното изпълнение не е точно и пълно изпълнение.Въззивният съд не е обосновал такъв решаващ извод, въпреки който да е присъдил дължимото възнаграждение в пълен размер, а въпросът очевидно е зададен в аспект на присъждане на по-малка дължима сума за месечно възнаграждение, с оглед неизпълнение на част от възложеното.В процесния случай,обаче,договореното не е по единични цени за отделни видове работи,за да би било преценимо действително дължимото, съобразно доказана част от възложеното, и без изрично възражение по реда на чл.265 ЗЗД,със съответно визиране на конкретна хипотеза на разпоредбата,а и доказателства досежно обосноваване размера в тази хипотеза.
Неудовлетворяването на общия, изключва необходимостта от коментар на допълнителния селективен критерий.Дори да би се приела квалификацията на въпроса като правен, съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС, допълнителният селективен критерий не е обоснован с цитираната задължителна за въззивния съд съдебна практика. Решение № 23 по т.д.№ 1938 / 2013 год. на І т.о. поставя правен въпрос за допустимо служебно занижаване на дължимото възнаграждение, при липса на изрично предявено по реда на чл.265 ЗЗД право на възложителя, когато същият се е позовавал на неточно изпълнение,но приравнимо на пълно неизпълнение, а по делото се установява неточно изпълнение,но не с последиците на пълно неизпълнение.Касае за,обаче,за договор за изработка, при който възнаграждението е изчислимо съобразно единични цени на отделни видове СМР, а не общо за договорения резултат, какъвто е процесния случай. В аналогична хипотеза и по правен въпрос, касаещ упражняване право на възложителя по реда на чл.265 ЗЗД,изискващо изрично волеизявление и доказване на приложимата от разпоредбата хипотеза, е разрешението дадено с реш.№ 157 по т.д.№ 1135/2009 год. на ІІ т.о. на ВКС и реш.№ 452 по гр.д.№ 621/2010 год. на ІV г.о. на ВКС. Ответникът не е противопоставил възражение основано на конкретна хипотеза на чл.265 ЗЗД и съответно липсват решаващи изводи с такъв предмет. Реш.№ 94 по т.д.№ 133/2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е постановено и съставлява относима към хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК съдебна практика, по съвършено различен процесуалноправен въпрос – „ за доказателствената стойност на частния свидетелстващ документ „.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 147/30.12.2015 год. по т.д.№ 326 / 2015 год. на Бургаски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] , на основание чл. 81 вр. с чл. 78 ал.1 ГПК, да заплати на [фирма] разноски за настоящата инстанция, в размер на 1 305,60 лева – платено адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: