7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 310
[населено място], 13.06.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България , Търговска колегия , първо търговско отделение, в закрито заседание на
четиринадесети май , през две хиляди и осемнадесета година,в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д.№ 412 по описа за две хиляди и осемнадесета година, съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 250/17.11.2017 г. по т.д.№ 175/2017 г. на Великотърновски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 106 по т.д.№ 121/2016 г. на Окръжен съд – Велико Търново.С потвърденото решение е прекратено дружеството – касатор, на основание чл.252 ал.1 т.5 вр. с т.4 от ТЗ, по предявен от прокурор иск. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,с довод за съществено нарушение на съдопроизводствените правила – чл.235 ал.3 ГПК, тъй като съдът не е съобразил извършеното в хода на въззивното производство намаление на капитала на дружеството – ответник, с решение на ОС, както и поради неправилно приложение на материалния закон – чл.252 ал.1 т.5 пр. второ ТЗ. Страната поддържа, че чл.252 ал.1 т.5 пр.второ ТЗ съставлява самостоятелна и различна от тази в предл.първо на разпоредбата хипотеза, противно на възприетото от въззивния съд. Обосновава несъответствие на чл.252 ал.1 т.5 с Директива 2012/30/ЕС на Европейския парламент,преработила Втора директива 77/91/Е. на Съвета от 13.12.1976 г. за съгласуване на гаранциите, които се изискват в държавите – членки за дружествата по смисъла на чл.54 ал.2 от Договора,за защита интересите както на съдружниците,така и на третите лица по отношение учредяването на акционерни дружества и поддържането и изменението на техния капитал, с цел тези гаранции да станат равностойни.Страната се позовава на разпоредба на Директива 2012/30/ЕС – чл.19 пар.2 – която,според него, не е транспонирана в националното законодателство, по начало транспониращо предходната, изменена с Директива 2012/30/ЕС, Втора Директива 77/91/Е., според която разпоредба „държавите – членки не могат да определят като сериозна загуба по смисъла на параграф 1 цифра, която е по-висока от половината от записания капитал„. Не обосновава довод за задължително съобразяване на съда с чл.19 пар.2 от Директива 2012/30/ЕС, а за наличие на основания за сезиране на Съда на ЕС , за ангажиране отговорността на държавата, за нетранспониране на Директива 2012/30/ЕО, в частност разпореденото в чл.19 пар.2 от същата. Касаторът излага съображения в подкрепа на изразеното особено мнение от председателя на въззивния съдебен състав. Съществено нарушение на съдопроизводствените правила извежда и от липсата на мотиви относно представени нови писмени доказателства – решение на СД на [фирма] от 15.06.2017 г , за преоценка на Д. на дружеството, с прилагане на Н.–16 раздел 7.2. Съгласно извършената преоценка, стойността на Д. на дружеството към 30.06.2017 г. значително надвишава стойността на вписания капитал, което е следвало да се отчете от съда.
Ответната страна – Прокуратурата на Република България чрез Окръжна прокуратура – Велико Т. – не е взела становище по касационната жалба.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Прокуратурата е завела иск за прекратяване на [фирма] , на основание чл.252 ал.1 т.5 пр. първо ТЗ, позовавайки се на факта, че чистата стойност на имуществото на дружеството по чл.247а ал.2 ТЗ е под размера на вписания капитал и една година след възникването на това обстоятелство общото събрание на дружеството не е взело решение за намаляване на капитала, преобразуване или прекратяване на дружеството . Спадането на чистата стойност на имуществото под стойността на вписания капитал се сочи установимо от годишните финансови отчети за 2012 г. и последващите 2013г., 2014 г.,2015 г. . Ответникът е възразил с довод за свикано извънредно Общо събрание на акционерите за 09.09.2016 г. / исковата молба подадена на 23.08.2016 г. /, с дневен ред вземане на решение, на основание чл.203 ТЗ, за едновременно намаляване и увеличаване на капитала на дружеството : намалението – с цел покриване на загуби в размер на 146 063 лева, чрез обезсилване на акции, а увеличението – с цел извършване инвестиции и покриване нуждата от оборотни средства ,чрез издаването на нови акции , като при увеличението капиталът достигне сумата от 240 657 лева, разпределен в 240 657 бр. акции ,с номинална и емисионна стойност 1 лев на всяка акция. Към датата на депозиране на отговора, такова ОС е проведено и съответно представен протокол от същото. С оглед новопредставеното доказателство ищецът е приел, че основанието, за прекратяване на дружеството по този ред, е отпаднало в хода на производството, но доколкото е било налице към датата на подаване исковата молба, не следва да дължи разноски. Депозирано е становище от акционера – [община], подал и сигнала до Прокуратурата, оспорващо значението на взетите решения от Общото събрание, предвид тяхната незаконосъобразност и противоуставност, сочещо и атакуването им чрез междувременно предявен иск по чл.74 ТЗ, за отмяна на решения № 2 и № 3 на ОС на дружеството – ответник от 09.09.2016 г.. Сочи се и факта на постановен отказ за вписване на обстоятелства, въз основа така взетите и оспорвани от [община] решения, в търговския регистър. С оглед конститутивното в случая действие на вписването, акционерът намира, че фактическото състояние, спрямо това при предявяването на исковата молба – превишение стойността на вписания капитал спрямо чистата стойност на имуществото – продължава да е същото. В хода на производството ответникът се позовава на взето решение от ОСА от 10.11.2016 г. – за промени на Устава , с оглед регламентиране начините за законосъобразно намаление на капитала. Първоинстанционният съд е уважил иска, съобразявайки че разликата между правата и задълженията на дружеството съгласно баланса му, съобразно чл.247а ал.2 ТЗ, към която разпоредба препраща чл.252 ал.1 т.5 ТЗ, за всяка от годините 2012г., 2013г., 2014 г. и 2015 г. е в полза на вписания капитал – превишаващ чистата стойност на имуществото, като не са представени доказателства за обстоятелство съгласно чл.252 ал.1 т.5 пр.второ ТЗ.
Във въззивната си жалба , ответникът се е позовал на неразгледани от първоинстанционния съд негови доводи, в оборване основателността на иска, като: обстоятелството, че сигналът до Прокуратурата е подаден от акционера [община], която и с оглед притежавания брой акции е имала право да инициира ОСА, в изпълнение изискването на чл.252 ал.1 т.5 пр. второ ТЗ ; взетите решения от ОСА от 09.09.2016 г. за намаление и увеличение на капитала и причините, обосновали отказ за вписване на тези решения в ТР.Представен е и протокол от ОСА от 06.04.2017 г. , с решение на което е прието намаление на капитала на дружеството на 221 720 лева / със сума от 136 000 лева /, за покриване загуби от минали години на същата стойност, при условията на чл.187а ал.1 т.1 вр. с чл.201 ал.1 пр. второ и чл.202 ал.2 от ТЗ ,чрез обратно придобиване на акции от дружеството, в размер на 136 000 лева, безвъзмездно от акционерите, пропорционално на притежаваните от тях акции в капитала, което решение е вписвано в Търговския регистър.Страната се позовава и на междувременно извършена преоценка на Д. – с решение на СД от 01.06.2017 г., в резултат на която чистата стойност на имуществото превишава размера на вписания капитал.
Въззивният съд е потвърдил в мнозинството си първоинстанционното решение, приемайки за установена към предявяването на иска предпоставката на чл.252 ал.1 т.5 пр.първо ТЗ, както и самостоятелната и кумулативно изискуема предпоставка на пр.второ на разпоредбата, като за кумулативната им изискуемост се позовава на чл.17 от Втора Директива на Съвета от 13.12.1976 г., действала до 04.12.2012 г. и възпроизведена в чл.19 пар.1 със същия текст в действащата понастоящем Директива 2012/30/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, на чийто пък пар.2, неприложен от съда, се позовава ответникът – касатор. Изискуемостта и на двете предпоставки е изследвана към единствено релевантен момент подаването на исковата молба, като едногодишният срок по чл.252 ал.1 т.5 пр. второ ТЗ въззивният съд намира че тече от приемането на ГФО от ОСА за предходната година , т.е. в случая е текъл от 21.06.2013 г.. Въззивният съд е счел, че намалението на капитала, на основание решението на ОСА от 06.04.2017 г., съответно вписано, като настъпило след изтичането на едногодишния срок по чл.252 ал.1 т.5 пр. второ от ТЗ, не следва да бъде зачетено , придавайки на срока преклузивен характер, въведен в защита интересите не само на акционерите, но и на третите лица – кредитори на дружеството. Решението е подписано с особено мнение на председателя на състава, в което, изхождайки от последващо взетото решение за намаление на капитала, съответно вписването на нов размер на капитала към 02.06.2017 г.,е съобразен факта на отпадането на първата предпоставка – по чл.252 ал.1 т.5 пр. първо ТЗ, отчитайки и принципа за съхраняване на търговския субект , оправдано с нормалното развитие на възникналите от дейността му правоотношения с други търговски субекти. Отпадането на временните пречки от икономическо или организационно естество, за привеждане на капитала на дружеството в съответствие с изискванията на чл.247а ал.2 ТЗ, следва да бъде съобразено в хода на производството по чл.252 ал.1 т.5 ТЗ , на основание чл.235 ал.3 ГПК. Особеното мнение се позовава и на чл.19 пар.2 от Директива 2012/30/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г., коментирана по-горе.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК, касаторът формулира следните въпроси : 1/ Следва ли въззивният съд да вземе предвид и фактите, настъпили след предявяването на иска, които имат значение за спорното право, съгласно чл.235 ал.3 ГПК ? – обоснован в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното с реш.№ 2 по гр.д.№ 2947/2016 г. на ІV г.о., решение № 253 по гр.д.№ 294/2012 г. на ІІ г.о. и решение № 411 по гр.д.№ 1857/2010 г. на ІV г.о. на ВКС и 2/ Следва ли да се счита за изпълнение на задължението по чл.252 ал.1 т.5 пр.второ ТЗ вписаното намаление на капитала на дружеството след предявяване на иска по чл.252 ал.1 т.5 ТЗ и преди постановяване на въззивното решение, като релевантно за отхвърлянето на иска обстоятелство ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
В раздел трети от изложението е обосновано противоречие на въззивното решение с актове на Конституционния съд на Република България : решение № 7/02.07.1992 г. по конст. дело № 6/1992 г., според което международните договори, ратифицирани и влезли в сила придобиват предимство по смисъла на чл.5 ал.4 от Конституцията на Република България . Последното се сочи в аспект на твърдяното от касатора приложение на чл.19 пар.2 от Директива 2012/ 30/ ЕС , с която е допълнена Втора директива 77/91/Е. на Съвета , според която разпоредба държавите – членки не могат да определят като сериозна загуба, по смисъла на пар. 1, цифра , която е по-висока от половината от записания капитал. Досежно допълнителния селективен критерий по чл. 280 ал.1 т.2 ГПК, обаче, страната не е формулирала правен въпрос.
Касаторът поддържа и основание за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал.2 пр. трето ГПК, макар квалифицирайки го „очевидна несправедливост„, вместо неправилност на въззивното решение, в който смисъл обосновава това основание с правните последици на постановеното решение, а не със съдържанието на същото , в аспект на неговата неправилност.
Първият от формулираните въпроси не удовлетворява общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК , тъй като и за да не съобрази извършеното в хода на производството намаление на капитала на дружеството – ответник, на основание чл.235 ал.3 ГПК, въззивният съд се е позовал на преклузивен характер на срока, посочен в чл.252 ал.1 т.5 пр. второ от ТЗ, т.е. счел е ,че само намаление на капитала, осъществено в този срок, който в случая предхожда предявяването на иска, следва да бъде зачетено, респ. последващото няма приложими към спора правни последици. Съдът не е отказал да съобрази иначе признат за настъпил и относим към спора юридически факт, поради което и така формулиран – като процесуалноправен, относно съществено процесуално нарушение – на чл.235 ал.3 ГПК – въпросът не предпоставя възможен отговор извън предварително произнасяне по въпроса за характера на визирания в чл.252 ал.1 т.5 пр.второ ГПК срок – предмет на втория от формулираните въпроси. Поради това именно последният удовлетворява общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, конкретизиран в смисъла : Следва ли да бъде зачетено, като факт от значение за спорното право, съгласно чл.235 ал.3 ГПК, взето в хода на производство по иск за прекратяване на акционерно дружество, на основание чл.252 ал.1 т.5 пр. първо ТЗ, решение на ОСА за намаление на капитала на дружеството? Въпросът се явява обоснован в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, предвид липсата на съдебна практика в отговор на същия и нуждата от квалифициране характера на срока по чл.252 ал.1 т.5 пр.второ ТЗ, в аспект на съществените за търговския оборот последици от прекратяването на търговец.
„Очевидната неправилност” предпоставя обосноваване на порок на въззивния акт, установим пряко и единствено от съдържанието на последния, без анализ на осъществените в действителност процесуални действия на съда и страните и без съобразяване на действителното съдържание на защитата им, събраните доказателства и тяхното съдържание. Тя следва да е изводима от мотивите на съдебното решение или определение.Такава би била налице при обосноваване на съда с отменена или несъществуваща правна норма или прилагане на правна норма със смисъл, различен от действително вложения / извън тълкуването на неясна , противоречива или непълна правна норма, което предпоставя при произнасянето собствена тълкувателна дейност на контролиращата инстанция, за да би била изведена неправилност /. Очевидна неправилност би била налице и при неприложена императивна правна, когато приложението й е обосновано от възприетата в решението фактическа обстановка. Очевидна неправилност би била налице и при изводим от мотивите на акта отказ да се приложи процесуална норма или нарушение на процесуално правило, когато от отказа или нарушението е предпоставен решаващ правен извод. Това основание за допускане на касационното обжалване би могло да е налице и при необоснованост на извод относно правното значение на факт, в разрив с правилата на формалната логика, опита и научните правила, когато тази необоснованост е установима от мотивите, съобразно възпроизведеното от съда съдържание на факта, извън реалното му съдържание и характеристика, установимо от доказателствата. Всичко, което предпоставя допълнителна проверка и анализ на съда, въз основа на доказателствата по делото и обективно осъществилите се процесуални действия на съда и страните, е относимо към преценка за неправилност, на основанията на чл.281 т.3 ГПК, но не и към очевидна неправилност. Кореспондиращо на задължението за обосноваване на касационен довод по чл.281 т.3 ГПК, очевидната неправилност също предпоставя обосноваването й от страната, а не служебното й установяване от съда, при това би била релевантна само в случай на аналогично развит касационен довод по чл.281 т.3 ГПК в касационната жалба. Допустимостта й на основание за селектиране на касационните жалби се обосновава именно с това, че извършената последващо,по същество, проверка на касационните доводи, вече в съответствие с действително осъществилите се процесуални действия на съда и страните и действителното съдържание на събраните доказателства и установимите въз основа на тях релевантни факти, би могла да не потвърди извода за неправилност.
Не се обосновава основание за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал.2 пр.трето ГПК. Видно е, че самата страна смесва основанието с несправедливите, според нея, правни последици от атакуваното решение, в случай, че би било оставено в сила, а не обосновава „ очевидна неправилност„, с порок на решението, основан на нарушение на закона – материален или процесуален, изводимо от съдържанието на самото решение. Д. за приложимост на чл.252 ал.1 т.5 пр.първо ТЗ, в съответствие с твърдяната от касатора за пряко приложима / като нетранспонирана в българското законодателство / норма на чл.19 пар.2 от Директива 2012/30/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г., не предпоставя директен извод за неправилност. По начало касаторът възприема превратно съдържанието на чл.19 пар.2 от Директивата, който следва да се разбира в смисъл,че държавите членки не могат да определят за релевантна, като „ сериозна загуба „ по смисъла на пар.1 на чл.19 , сума надвишаваща половината от капитала, т.е. загуба под размера на тази половина да не би била релевантна,като сериозна и обуславяща приложението на чл.252 ТЗ.Видно е, че в този смисъл, наложеното от разпоредбата ограничение, предвид съдържанието на чл.252 ТЗ, е спазено. Преценката за характера на срока по чл.252 ал.1 т.5 пр. второ ТЗ също предпоставя тълкуване / предмет на втория от формулираните въпроси, обосновал основание за допускане на касационното обжалване /, което изключва възможността за директен извод относно неправилното й прилагане от съда.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 250/17.11.2017 г. по т.д.№ 175/2017 г. на Великотърновски апелативен съд .
УКАЗВА на [фирма], в едноседмичен срок от уведомяването, да представи доказателство за платена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса, в размер на 40 лева .
След представяне на доказателство за плащането или изтичането на срока, делото да се докладва на Председателя на І т.о. на ВКС – за насрочване или на състава – за прекратяване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: