О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 90
С., 08.02.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в закрито заседание на двадесет и осми януари през две хиляди и тринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като разгледа докладваното от съдия Ирина Петрова т.д. № 876 по описа за 2012г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] срещу Решение № 185 от 06.07.2012г. по в.гр.д.№ 256/2012г. на Апелативен съд Велико Т..
С него е потвърдено решението на Ловешкия ОС по гр.д.№ 435/2011г., с което Общината е осъдена да заплати на [фирма], [населено място] на основание чл.55,ал.1, предложение първо ЗЗД сумата 20 400лв.-получена без правно основание като авансов дивидент за финансовата 2009г. и обезщетение за забава 3 820.60лв. за периода 02.11.2009г. до завеждането на исковата молба-28.08.2011г. Решението на окръжния съд в отхвърлителната част- за разликата до 40 000лв. не е било предмет на въззивното производство и е влязло в сила.
В касационната жалба се посочва, че атакуваното решение е неправилно поради съществено нарушение на материалния закон, тъй като съдът е приел, че спорът е с правно основание чл.55,ал.1, предл. първо ЗЗД, а не търговски спор по чл.274 а, ал.4 ТЗ. Поддържа се, че претенцията на ищцовото дружество е за връщане на дивидент, неоснователно платен на общината в качеството й на акционер. За реализирането й е предвиден специален ред – този по чл.274 а, ал.4 ТЗ, който въвежда специални предпоставки за връщане на получената сума. Позовава се и на процесуални нарушения- приложението на общия ред за разглеждане на спора, а не специалния, на основание чл.356,т.3 ГПК ред по глава 32 на ГПК. Счита, че приложението на общия ред за разглеждането на спора предоставя на ищеца повече права, дадени му от закона, защото искът по чл.274 а ТЗ се упражнява по реда на чл.74 ТЗ, за който са предвидени срокове за предявяване и в този случай правото на иск е погасено по давност.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се поддържа наличието на основанието по чл.280,ал.1,т.1 ГПК, по съображения, че искът е уважен на основание чл.55,ал.1, предл. първо ЗЗД в противоречие с решение № 1567/12.01.2004 на ВКС, постановено по гр.д.№ 2440/2002г., с което касационният съд квалифицира правото на дивидент като имуществено право на съдружника, ползващо се с особената защита на чл.274 а ТЗ, докато въззивният съд не е приложил специалният ред на защита, предвиден в специалната норма. В този смисъл по делото не били изследвани обстоятелствата, попадащи в предмета на доказване в хипотезата на чл.274а, ал.4 ТЗ.
Поддържа се и наличието на основанието по чл.280,ал.1,т.1 ГПК, по съображения че, ВтАС се е произнесъл по съществени материалноправни и процесуални въпроси от значение на точното прилагане на закона, както и за развитието на правото като е приел че е допустимо да се разгледа иск за разпределение на дивидент от търговско дружество /акционерно дружество/, уреден в чл.274 а ТЗ, по общия ред на основание чл.55,ал.1, предл.първо ЗЗД; че е допустимо да се разгледа по общия ред иск за удовлетворяване на претенция, породена от участие в търговско дружество, уредена в чл.365, т.3 ГПК, като подлежаща на разглеждане по производство по търговски спорове, и че е допустимо да се приложи общата петгодишна погасителна давност към специалната претенция за разпределение на дивидент от АД, към която е приложим срокът за предявяване на иска по чл.74 ТЗ.
От насрещната страна [фирма], [населено място] е постъпил писмен отговор, с който се оспорва наличието на основанията за допускане до касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Поддържа се, че няма произнасяне по съществен материално правен въпрос в противоречие с практиката на ВКС, тъй като приложеното решение е неотносимо към спора. Посочва се, че исковата претенция не е за заплащане на дължим дивидент, а за връщане на недължимо получен авансов такъв, без правно основание, без да са били налице законовите предпоставки за това- не е бил изготвен заверен от одитор и приет от ОСА баланс за 2009г., поради което ищецът не би могъл да се ползва от разпоредбата на чл.274 а ТЗ. Поради това, няма нарушение на процесуалните правила, разглеждането на спора по общия исков ред не е в противоречие с практиката на ВКС. Посочва се, че не е обосновано наличието на допълнителното основание по чл.280,ал.1,т.3 ГПК. Претендира се заплащане на разноски за настоящото производство.
Касационната жалба е допустима с оглед разпоредбите на чл.280, чл.283 и 284 ГПК.
Не е налице общото основание за допускане до касационен контрол при предпоставката на чл.280,ал.1,т.1 ГПК, тъй като касаторът не е посочил никакъв въпрос, правен въпрос, по отношение на който счита, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с приложеното Решение № 1567/12.01.2004 на ВКС, постановено по гр.д.№ 2440/2002г., а и това решение не представлява задължителна съдебна практика.
Основателно е обаче твърдението за наличието на общото основание за допускане на касационно обжалване при допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.3 ГПК като посочените от касатора правни въпроси, следва да бъдат конкретизирани и уточнени, съгласно правомощията на касационната инстанция, съгласно т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 година на ОСГТК на ВКС, до въпроса за материалноправната легитимация на ищеца по иск по чл.247 а ТЗ и приложимите процесуални правила за разглеждането на спора- тези на общия исков процес, или на особеното исково производство по търговски спорове във връзка с право, породено или отнасящо се до участие в търговско дружество- чл.365,т.3 ГПК.
По формулирания от касатора въпрос, по отношение на който се поддържа наличие на предпоставките за допускане на касационното обжалване по чл.280, ал.1,т.3 ГПК- за „допустимостта да се приложи общата петгодишна погасителна давност към специалната претенция за разпределение на дивидент от АД, към която е приложим срокът за предявяване на иска по чл.74 ТЗ” не е налице произнасяне от въззивната инстанция. Предмет на спора е осъдителен иск, поради което няма основание за аналогия с разпоредбите на чл.74 ТЗ и с преклузивния /а не давностен както сочи касатора/ срок за предявяването на този конститутивен иск. По делото изобщо не е поставян и въпросът за приложението на погасителната давност /чл.110 сл.ЗЗД/, ответникът не е правил възражение за изтичане на погасителна давност по предявения осъдителен иск и съдът не е обсъждал такъв въпрос.
При депозирането на касационната жалба е заплатена държавната такса по чл.18 ал.2 т.1 от Тарифа № 1 на МП. Ще следва в 1-седмичен срок от уведомлението касаторът да внесе и таксата по т.2, възлизаща на 484.20лв.
По изложените съображения, ВКС, ТК, състав на Първо т.о.:
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 185 от 06.07.2012г. по в.гр.д.№ 256/2012г. на АС Велико Търново.
УКАЗВА на [община], че следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 484.20лв. и да представи вносен документ в 1-седмичен срок от съобщението.
След изтичане на срока и с оглед изпълнението на указанията, делото да се докладва на Председателя на І т.о. за насрочване или за прекратяване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.